自考笔记合同法.docx

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自考笔记合同法

自考笔记合同法

　　1、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

与此同时，掌握我国合同法所调整的合同的范围。

　　尤其要清楚哪些协议合同法不调整。

　　2、合同的分类

　　同一个东西如果按不同标准有多种分类，则试卷可以以一个选择题考到多种分类，我称为分类型选择题。

如买卖、赠与、借用。

依此类推，合同法规定的15类合同都有出题的可能。

这里提醒大家注意自然人之间的有息借款合同，它属于有名合同、单务合同、有偿合同、实践合同。

　　注意法律规定的单务合同有赠与和自然人之间的借款合同；实践合同有自然人之间的借款合同、一般保管合同、客运合同、定金合同；要式合同有银行借款合同、租赁期6个月以上的租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、保证合同、抵押合同、中外合资经营企业合同、中外合作企业合同；注意无偿保管合同是双务合同。

　　目前可以肯定是无名合同的还有在广告中使用他人肖像、瘦身美容、信用卡、加盟店等合同。

对于无名合同，依照合同法，应适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。

此外，要注意区分双务合同和单务合同的意义、区分有偿合同与无偿合同的意义。

　　还要注意"为第三人利益订立的合同"。

其法律特征：

①第三人不是订约人，但享有接受债务人履行和请求其履行的权利。

②此种合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。

③此种合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。

　　3、掌握合同关系的相对性：

它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

其内容包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。

合同相对性也有一些例外：

买卖不破租赁、合同的保全、产品责任等。

　　注意各种原则的表现，有可能出简答或论述题。

　　1、合同自由原则

　　包括两个方面：

合同具有法律上的拘束力：

①合意严格拘束订约双方；②合意具有优于合同法的任意性规范而适用的效力。

当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由：

①缔结合同的自由；②选

　　择相对人的自由；③决定合同内容的自由；④变更和解除合同的自由；⑤选择合同方式的自由；⑥选择补救方式的自由；⑦选择裁判的自由。

　　当然，合同自由是受限制的，还必须强调合同的实质正义。

　　2、诚实信用原则

　　在合同法中，诚信原则主要体现在合同订立阶段、合同订立后至履行前、合同履行阶段、合同解除、合同终止后等各个环节上。

　　3、合法原则

　　合法原则主要包括以下几点：

首先，当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规；其次，在一些特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家可能会给企业下达指令性任务或订货任务；最后，合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。

　　4、鼓励交易原则

　　我国合同法在以下几方面充分体现了鼓励交易原则：

①减少了无效合同的类型，并特别强调了无效合同是"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同；②严格区分合同的无效和可撤销；③严格区分了无效和效力待定合同；④严格区分了合同的成立和合同生效；⑤合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立；⑥严格限制了违约解除的条件。

　　1、合同成立的要件：

①存在双方或多方订约当事人；②订约当事人对主要条款达成合意；③应具备要约和承诺阶段。

以上只是合同的一般成立要件。

由于合同性质和内容不同，许多合同还可能具有特定的成立要件。

如实践合同以交付为成立要件，要式合同必须履行一定的方式才能成立。

　　2、要约

　　要约的生效要件为:

①要约必须具有订立合同的意图；②要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；③要约的内容必须具体确定；④要约必须送达受要约人。

　　要约与要约邀请可从以下几个方面来区分：

①根据当事人的意愿来区分。

②依法律规定作出区分。

③根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。

④要约邀请大多是针对不特定人发出的；而要约大多针对特定人发出。

⑤根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。

此外，在区分要约和要约邀请时，还应当综合考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖等等。

　　要约到达受要约人时生效。

　　要约的法律效力的内容有二：

其一，要约对要约人的拘束力，又称要约的形式拘束力。

其二，要约对受要约人的拘束力，又称要约的实质拘束力。

　　要约的撤回和撤销。

这二者的区别表现在:

①撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。

②由于撤销要约时要约已生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。

而对要约的撤回则没有这些限制。

　　要约撤销的条件：

根据《合同法》第19条的规定，如果①要约中规定了承诺期限或者②以其他形式表明要约是不可撤销的，或者③尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。

如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人给与适当补偿。

　　要约失效的原因：

①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　3、承诺

　　承诺的要件：

①承诺必须由受要约人向要约人作出；②承诺必须在要约的有效期限内到达要约人；③承诺的内容必须与要约的内容一致；④承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

⑤承诺的方式必须符合要约的要求。

　　确认书的性质。

确认书实际上是受要约人对要约作出的最终的、明确的、肯定的承诺，是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。

　　承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　承诺迟延。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

　　如果受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

承诺撤回：

受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前可以撤回其承诺。

　　承诺生效时合同成立；承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

关于合同的实际成立。

合同法规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

　　4、缔约过失责任

　　缔约过失责任有如下特点：

①发生在合同订立过程中；②一方违背其依诚信原则所应负的义务；③造成了另一方信赖利益的损失。

　　缔约过失责任的类型：

①假借订立合同，恶意进行磋商。

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③泄漏或不正当地使用商业秘密；④其他违背诚信原则的行为。

　　合同终止后，一方违反诚实信用原则而给另一方造成了损失时，应承担侵权责任，而非缔约过失责任。

缔约过失产生一种独立的请求权。

在缔约过失责任中，应以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益损失限于直接损失，即因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用；原则上，不应当包括因行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害，后者应由侵权责任解决。

　　1、合同的条款

　　注意履行地点的意义：

①是确定验收地点的依据；②是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据；③有时是确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据；④是确定诉讼管辖的依据之一；⑤对于涉外合同纠纷，它还是确定法律适用的一项依据。

　　2、合同解释的原则：

①以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；②体系解释原则；③历史解释

　　原则；④符合合同目的的原则；⑤参照习惯和惯例原则；⑥合法原则；⑦诚实信用原则。

　　3、格式条款的解释：

除应遵循合同解释的一般原则外，还要优先适用下列原则：

①以客观合理性标准解释的原则；②统一解释原则；③限制解释原则；④调和解释原则；⑤个别商议条款优先原则。

　　免责条款的解释：

合同解释的一般原则、格式条款的解释原则基本上适用于免责条款，应予特别提出的是下列原则：

免责条款不得违反合同主要目的；不得将"免责条款之合意"视为"自甘冒险"；非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制；限制解释原则。

　　4、合同漏洞的补充：

首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充；仍不能确定条款内容时，依照法律的规定。

此处所谓法律规定，首先是合同法分则中有关填补漏洞的规则，其次是合同法分则中有关填补漏洞的具体规定；再次是合同法总则第62条的规定。

　　【合同法139：

当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。

合同法154：

当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。

合同法159条：

买受人应当按照约定的数额支付价款。

对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

　　合同法141：

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

合同法156：

出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。

对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

合同法157：

买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

合同法160：

买受人应当按照约定的地点支付价款。

对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在买受人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在支付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

合同法161：

买受人应当按照约定的时间支付价款。

对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的单证的同时支付。

　　合同法61：

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　合同法62：

当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。

】

　　5、合同权利

　　合同权利又称合同债权，具有以下特点：

①是请求权；②是给付受领权；③是相对权；④具有平等性；⑤具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

　　具备上述效力的债权为完全债权，欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。

完全债权和不完全债权的异同。

　　6、合同义务

　　包括给付义务和附随义务。

　　其中给付义务又分为主给付义务和从给付义务。

主给付义务的作用：

①就双务合同而言，此类主给付义务构成对待给付义务；②因可归责于债务人的原因致使不能履行、逾期履行、不完全履行时，债权人得请求损害赔偿并解除合同。

　　给付义务还可以分为原给付义务和次给付义务。

　　附随义务是以诚信原则为依据，随着合同关系逐渐产生的义务。

　　其与主给付义务的区别有三点：

①主给付义务自始确定并决定合同类型，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

②主给付义务构成双务合同中的对待给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

③不履行主给付义务，债权人可以解除合同，但不履行附随义务，债权人原则上不能解除合同，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

　　其与从义务的区别，按照德国通说，以可否独立以诉请求履行为判断标准。

可以独立以诉请求的义务为从义务，不得独立以诉请求的义务为附随义务。

　　附随义务按功能可以分为两类：

①促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足；②维护对方的人身或财产的利益。

有的附随义务兼具上述二种功能。

　　除给付义务及附随义务外，合同关系上还有不真正义务。

　　就整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。

违反先合同义务，产生缔约过失责任；违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

　　7、合同的形式

　　合同的形式主要包括：

口头形式、书面形式和推定形式。

　　书面合同的表现形式主要有四种：

①表格合同；②车票、保险单等合同凭证虽然不是合同本身，但因法律及有权机关的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系；③合同确认书；④定式合同。

　　书面形式最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。

　　推定形式的特征：

当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。