司法考试刑法的基本原则.docx

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司法考试刑法的基本原则

司法考试：

刑法的基本原则

　「法理概览」

　　刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。

我国1979年《刑法》没有规定刑法的基本原则。

1997年修订的《刑法》，于第3－5条明文规定了三项刑法基本原则，这是我国刑事立法的一大进步；尤其是罪刑法定原则的确立，标志着实行法治和保障人权的精神已经在我国刑法中扎下了根。

　　「考点及实例」

　　一、罪刑法定原则

（一）含义（表述）

　　经典表述：

“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。

　　《刑法》表述：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（二）理论基础

　　罪刑法定原则历的思想渊源是社会契约论、三权分立学说和心理强制说，而其当今的思想基础则是民主主义与人权理论：

民主主义要求，对于什么是犯罪以及应当如何处罚，只能由人民选举产生的立法机关通过的法律来规定；人权理论要求，为了保障公民的广泛自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的对错及其后果，故必须在事前由法律明文规定什么是犯罪以及会受到何种处罚。

　　（三）推论及要求

　　笔者将其概括为四个“禁止”三个“性”：

（1）禁止将习惯法和判例作为刑法的渊源（法律主义）；

（2）禁止重法溯及既往；

　　（3）禁止不利的类推解释；

　　（4）禁止绝对不确定的法定刑；

　　（5）犯罪化的范围与刑罚的强度必须合理（合理性）；

　　（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确，法律用语不得含糊其辞（明确性）；

　　（7）禁止不均衡、不人道的刑罚（人道性）。

　　（四）在《刑法》中的体现

　　1.“罪”之法定

（1）《刑法》第13条规定了犯罪的概念；

（2）《刑法》总则规定了犯罪构成的共同要件；

　　（3）分则条文规定了各种犯罪的具体构成要件。

　　2.“刑”之法定

（1）《刑法》总则第三章（第32－60条）规定了刑罚的种类；

（2）《刑法》总则第四章（第61－86条）规定了量刑的原则、情节和制度，以及刑罚执行制度；

　　（3）《刑法》分则条文规定了各种具体犯罪的法定刑。

　　3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度；

　　4.《刑法》重申了在溯及力问题上的从旧兼从轻原则；

　　5.《刑法》大大增加了罪名，现有罪名426个，分则在法网构建方面比1979年《刑法》更为完备，为实现罪刑法定提供了较为完备的法律基础；

　　6.《刑法》在罪状描述上，尽可能多地采用叙明罪状。

　　「例1」甲男与乙女于某日中午公开在某公司内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。

对甲、乙的行为应如何认定？

（2000卷二25）

　　A、聚众淫乱罪B、组织淫秽表演罪

　　C、寻衅滋事罪D、无罪

　　「答案及解析」答案为D.甲、乙的行为虽然具有比较严重的社会危害性，但刑法并未将该行为明文规定为犯罪，而且通过对照可知，其行为也不构成A、B、C选项所列罪名，故甲、乙无罪。

聚众淫乱罪要求共同淫乱者达到三人以上，且只处罚首要分子和多次参加者；而甲、乙只是二人而且仅仅发生了一次行为，故其不构成该罪。

组织淫秽表演是非法组织他人进行淫秽表演，而甲、乙是“自己表演”，故不构成该罪。

流氓罪在1997年修订的《刑法》中已被分解和取消。

　　「例2」关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？

（2004卷二16）

　　A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释

　　B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

　　C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

　　D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

　　「答案及解析」答案为C.考点为对罪刑法定原则的理解。

　　罪刑法定原则的具体要求包括禁止不利于行为人的类推解释，不论是司法机关还是立法机关所作的类推解释，但一般认为罪刑法定原则并不禁止扩大解释（当然，扩大解释和类推解释的界限并非黑白分明）。

因此，选项A错在认为罪刑法定原则禁止扩大解释，选项B错在认为罪刑法定原则不禁止立法机关进行类推解释。

罪刑法定原则只是禁止不利于行为人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行为人的轻法溯及既往。

“从旧兼从轻”的原则中的“从轻”，就是指当新法比行为时法更轻时，适用新法，即轻的“新法”可以溯及既往。

故选项C正确。

　　至于选项D，则存在争议。

虽然罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但刑法并不能完全排斥规范的构成要素，这种说法是正确的。

规范的构成要件是与记述的构成要件要素相对而言的。

前者是指，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。

如刑法第262条规定的拐骗儿童罪的客观要件为“拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人，”对这里的“拐骗”、“不满14周岁的未成年人”、“脱离”“家庭”“监护人”等的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，仅仅需要一般的认识活动即可得出结论，因而属于记述的构成要件要素。

反之，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，除了一般的认识活动外还需要法官进行规范的、评价的价值判断才能认定，这样的构成要件要素就是规范的构成要件要素。

例如，刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的客观要件为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或侮辱妇女”，对于其中的“猥亵”、“侮辱”，就需要法官的规范的、评价的行为才能认定。

如前所述，即使罪刑法定原则要求刑法规范要求明确性，但不可能完全排斥规范的构成要件要素。

如第237条者的“猥亵”、“侮辱”、第250条的“歧视”、“侮辱”，第260条中的“虐待”，第363条的中的“淫秽物品”等等，这些都是规范的构成要件要素，但是只要刑法中还存在这些与道德、风俗相关的犯罪，就不可能完全排斥上述的规范的构成要件要素。

从这一方面来说，参考答案认为D项错误是值得商榷的。

当然，罪刑法定原则的要求之一是明确性，这就要求在规定犯罪构成要件时尽可能多地采用记述的构成要件要素而尽量排斥规范的构成要件要素。

在此意义上，D项的说法也有一定的道理。

本题用语不够明确、易生歧义，糊涂题也！

不过，从应试的角度还是应当选C.因为C是大家熟知的，是没有丝毫疑问的，而对于D项大部分考友是陌生的、没有把握的。

笔者授课时强调过：

在做单选题时，如果有两个以上选项可以考虑，一定要选最有把握、最没有疑问的那个。

　　（五）类推解释和扩大解释

　　类推解释，或称类推适用，系指对于法未明文规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。

换言之，就是对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照刑法中最相类似的罪刑规范定罪处罚之。

如前所述，这种做法显然违反了罪刑法定原则，也不符合法治精神。

而扩大解释，是指超出法律用语的字面意思、但未超出法律用语的可能含义对刑法进行的解释。

两者的关键区别，就是看解释内容是否超出了刑法用语的可能含义范围。

　　「例1」30岁的甲以找工作为名，将15岁的乙骗上黑车后捆绑四肢、蒙上眼睛，然后以1000元卖给某砖瓦厂做工人，砖瓦厂收买后强迫乙劳动。

能否对甲以拐卖妇女、儿童罪论处？

　　「答案及解析」不能！

　　根据司法解释，“妇女”是指14周岁以上的女性，而“儿童”是指不满14周岁的男性女性。

因此，乙既不属于“妇女”，也不属于“儿童”，故不能对甲以拐卖妇女儿童罪论处。

如果定为该罪，则属于有罪类推，违反了罪刑法定原则。

当然，甲并非可以逍遥法外，其可能构成非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪（共犯）。

　　「例2」2003年1月至8月，被告人李某为营利，先后与他人预谋，招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。

李某指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金麒麟”等酒吧内将12名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至酒店等处从事同性卖淫活动，李某抽取卖淫费用共约1万元。

对甲能否以组织卖淫罪论处？

　　「答案及解析」可以。

　　辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。

因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李某的行为不构成犯罪。

而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的与不特定男性从事性交易的行为；但随着社会和立法的变迁，对男性以营利为目的与不特定的男性或女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。

对卖淫作如上界定，并不违背罪刑法定原则。

因此，对李某可以以组织卖淫罪论处。

　　李某案实际上就是一个法律解释问题。

在罪刑法定原则下，刑法解释有一定限度，即不能超过刑法条文用语的可能含义，否则就成了类推。

将“卖淫”解释为包括男性出卖肉体，并未超出“卖淫”一词的可能含义之范围。

另一方面，在法律解释标准方面，历来有主观解释论与客观解释论之争。

在理解“卖淫”含义时，应当采取客观解释论，即根据客观情势的变化对法律进行符合当时社会现实的解释。

　　（六）罪刑法定原则的考查方式

　　除了上述两道真题的考查方式以外，还要注意出论述题的可能性。

试题可能举出一个或几个具有较为严重的社会危害性、但刑法并未明文规定为犯罪的行为，让你谈谈应当如何处理，有可能还会附上几种不同的观点。

解答时：

其一，要尽量和法理学中关于法律适用的原则（以事实为根据，以法律为准绳）、宪法中关于尊重和保障人权的基本理论联系起来；其二，通过学习罪刑法定原则，大家要在心中形成坚定的“法无明文规定不为罪”的思想。

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