劳动合同法实施条例授课提纲.docx
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劳动合同法实施条例授课提纲
《<中华人民共和国劳动合同法>实施条例》理解与适用
授课大纲
王向前
中国劳动关系学院 劳动法教研室主任
国家协调劳动关系三方会议劳动关系法律政策研究委员会委员
第一部分:
条例总述
一、制定条例的原因
二、制定条例的过程
三、条例的主要内容
第二部分:
条例内容逐条分析
第一章 总则
第一条
一、条文
为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。
二、分析
1.内容:
立法目的和立法依据
2.问题探讨
(1)跟《劳动合同法》相比,条例是不是变脸了?
是不是对企业松绑了?
是不是又向雇主倾斜了?
是不是对劳动者不公平了?
(2)国务院能不能修改《劳动合同法》?
第二条
一、条文
各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取宣传教育等各种措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。
二、分析
1.内容:
政府推动《劳动合同法》贯彻实施的义务及措施。
2.问题探讨
还包括什么措施?
劳动争议仲裁、劳动保障监察、支持法院的劳动争议司法审判活动。
3.作用:
表明了政府的决断,将促使各有关国家机关不折不扣地执行《劳动合同法》。
4.警示:
雇主应严格执行《劳动合同法》,否则会遭受巨大的损失。
第三条
一、条文
劳动合同法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
二、分析
1.内容:
定义劳动关系
2.作用:
明确适用范围,防止规避劳动合同法。
3.警示:
如果不愿把某人作为自己的劳动者,不愿对其承担劳动法上的义务,就不要把他作为自己的员工来对待(例如列入自己的职工名册)。
第四条
一、条文
依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织,属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。
二、分析
1.内容:
明确一些特殊单位的适用问题。
2.提醒:
除公务员、军人、自雇农民、家庭保姆之外,任何组织雇用员工均需遵守劳动合同法。
第二章 劳动合同的订立和履行
第五条
一、条文
自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
合同生效之前的解除问题。
可不可解除?
给不给补偿?
承不承担合同义务?
2.解读
(1)用工之日:
实指劳动合同约定的雇主应当用工之日.
(2)尚未建立劳动关系:
意味着双方此时尚不承担劳动合同约定的和劳动合同法规定的劳动关系双方才具有的义务,也不享有权利。
(3)双方可以依法解除:
可以依照《劳动合同法》规定的条件和程序解除。
(4)双方约定的违约责任:
解除劳动合同的法律责任由双方约定,条例不规定。
(5)影响:
对雇主更为有利,对劳动者不利,客观上是向雇主倾斜了.
第六条
一、条文
劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的,用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
劳动者拒不签订书面劳动合同问题.
2.解读
(1)终止劳动关系:
应为解除劳动关系.
(2)雇主的解除权:
雇主自用工之日起1个月内可以提前3日书面通知劳动者解除劳动关系(口头劳动合同).此时解除无需向劳动者支付经济补偿。
3.警示
雇主解除前必须取得劳动者拒签的证据.
第七条
一、条文
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行,并与劳动者补订书面劳动合同。
劳动者拒不补订书面劳动合同的,用人单位可以终止(应为解除)劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任.
2.解读
(1)终止劳动关系:
应为解除劳动关系.
(2)劳动者自用工之日起一个月后仍然拒不补订书面劳动合同或者原来同意签订现在又不同意签订的,用人单位可以解除劳动关系,但是要向劳动者支付经济补偿。
3.警示
劳动者拒签雇主要及时解除,一个月后再解除要支付经济补偿.
第八条
一、条文
劳动合同法第七条规定的“职工名册”中,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。
二、分析
1.内容:
“职工名册”的法定内容.
2.解读:
为政府监管和劳动争议处理提供基本信息和重要证据,例如可监督是否依法参加社会保险.
3.提示
(1)不登记这些法定内容会被行政处罚.
(2)被派遣劳动者要专门注明,而且应当让其签名.
第九条
一、条文
劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
二、分析
1.内容:
连续工龄的计算问题.
2.解读:
对劳动者比较有利.也是合理的.
第十条
一、条文
用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同,之后补订劳动合同的,劳动合同期限自用工之日起计算。
依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。
二、分析
1.内容:
补签劳动合同的期限和试用期起算时间.
2.解读:
对劳动者比较有利.也是合理的.
第十一条
一、条文
固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的,视为续订固定期限劳动合同。
符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。
二、分析
1.内容:
固定期限劳动合同的续延问题.
2.解读:
堵塞永不签订无固定期限劳动合同的漏洞.
第十二条
一、条文
劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
二、分析
1.内容:
劳动合同的法定续延问题
2.解读:
保护劳动者的就业稳定.
3.提醒:
不想再用某人时在确定劳动合同的期限以及安排职业健康检查时要打出提前量.
第十三条
一、条文
劳动合同解除或者期满,用人单位未依法支付经济补偿,或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续,仍继续留用该劳动者的,视为续订固定期限劳动合同。
符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。
二、分析
1.内容:
劳动合同解除或终止后继续留用该劳动者的后果.
2.解读
(1)问题:
视为续订多长期限的固定期限劳动合同?
尤其是无固定期限的劳动合同视为续订了多长时间?
没有规定,还不如都视为订立了无固定期限的劳动合同.
3.警示:
劳动合同一旦解除或终止就要立即停止用工,并且在法定期限内及时办理法定手续.
第十四条
一、条文
用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时,应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。
二、分析
1.内容:
无固定期限劳动合同的内容.
2.解读:
(1)公平合理原则有助于保护劳资双方的权益,一般情况下雇主应当提供适当的劳动报酬和劳动条件,雇员的要求也不得脱离实际.
(2)是否公平合理由劳动争议仲裁委员会和人民法院来认定。
3.警示:
《劳动合同法》已规定,雇主不签订无固定期限劳动合同要支付两倍工资,因此雇主如果因为劳动者所提要求不合理而拒绝签订,一定要有足够的证据证明不是自己不签。
第十五条
一、条文
地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
二、分析
1.内容:
政府实施就业援助时的免责问题。
2.解读:
既不要求订立无固定期限劳动合同,解除和终止时也不必支付经济补偿。
第十六条
一、条文
劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
二、分析
1.内容:
劳动合同的内容(与劳动法的衔接)。
2.解读
(1)禁止约定劳动合同终止的条件,实行终止情形法定。
《劳动合同法》只允许雇主有正当理由时解除。
(2)不鼓励约定“劳动纪律”、“违反劳动合同的责任”。
劳动纪律应当与工会平等协商确定,违反劳动合同的责任往往会只约定劳动者的法律责任,对劳动者不利。
第十七条
一、条文
劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的,用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。
二、分析
1.内容:
劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时适用的劳动标准。
2.解读:
一般是在哪儿工作就在哪儿生活,所以工资等应当跟当地的生活水平、物价水平等相适应。
第十八条
一、条文
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
二、分析
试用期的工资问题。
第十九条
一、条文
用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。
劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。
二、分析
1.内容:
专项培训费用的界定。
2.专项培训费用的计算范围:
不包括工资和福利待遇。
3.提醒:
雇主必须保留有关资料和凭证.
第二十条
一、条文
劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。
双方另有约定的,从其约定。
二、分析
1.内容:
劳动合同期限和服务期的关系.
2.解读
(1)服务期:
仅适用于雇主提供专项培训费用的员工.它是指雇主和雇员约定的劳动者在雇主无过错的情况下单方解除劳动合同应当按照约定支付违约金的期限.
(2)劳动合同和服务期的区别
(3)劳动合同期限和服务期的终止时间不一致时的处理.
第二十一条
一、条文
公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。
二、分析
1.内容:
可以约定竞业限制义务的高级管理人员的范围.
2.解读:
本条规定的意义不是很大.。
第二十二条
一、条文
用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位;但是,不得因此降低劳动者的工资待遇。
二、分析
1.内容:
脱密期问题。
2.解读
一定期间是多长不明确,由双方自由约定。
第二十三条
一、条文
劳动合同期满,用人单位仍留用劳动者的,应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定,以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。
二、分析
劳动合同期满后雇主留用劳动者的法律适用。
第二十四条
一、条文
● 用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。
劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
● 中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
● 中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
● 中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。
● 劳动合同中止的期限最长不超过5年(超过五年怎么办?
一方可以解除吧?
)。
二、分析
1.内容:
劳动合同的中止履行。
2.解读
(1)意义:
给了双方灵活处理劳动关系的权利,可以更好地实现双方的利益。
(2)问题:
约定的中止期限超过五年怎么办?
第二十五条
一、条文
用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的,起算时间为用工之日起满1个月的次日。
二、分析
未订立书面劳动合同支付2倍工资的起算时间。
第二十六条
一、条文
劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效。
二、分析
1.内容:
跨期劳动合同的效力问题。
2.解读:
无效劳动合同可解除,也会引起经济补偿。
第三章 劳动合同的解除和终止
第二十七条
一、条文
● 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满,或者不能胜任工作的,用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
● 依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
第二十七条
二、分析
1.内容:
试用期内劳动合同的解除。
2..《劳动合同法》第二十一条:
在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
3.《劳动合同法》第四十条:
有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3.解读:
扩大雇主在试用期期间对劳动合同的解除权,给雇主松绑了.
第二十八条
一、条文
● 有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:
●
(一)用人单位与劳动者协商一致的;
●
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
● (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
● (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
● (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
● (六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
● (七)劳动者被依法追究刑事责任的;
● (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
● (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
● (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
● (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
● (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
● (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
● (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
第二十八条
二、分析
1.内容:
无固定期限劳动合同的解除.
2.解读
汇总《劳动合同法》的相关规定,并未改变任何内容,只是告诉雇主无固定期限劳动合同不是铁饭碗,不要误解,不必恐惧。
第二十九条
一、条文
● 有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:
●
(一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
●
(二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
● (三)用人单位被依法宣告破产的;
● (四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
● (五)法律、行政法规规定的其他情形。
二、分析
1.内容:
无固定期限劳动合同的终止.
2.解读
重申《劳动合同法》的相关规定,并未改变任何内容,也只是告诉雇主无固定期限劳动合同不是铁饭碗,也不可能是铁饭碗。
第三十条
一、条文
依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定,用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的,额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。
二、分析
代预告金的标准。
第三十一条
一、条文
以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时的经济补偿问题。
2.解读:
新规定旨在堵塞雇主规避订立无固定期限劳动合同的漏洞。
第三十二条
一、条文
用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
二、分析
1.内容:
工伤职工劳动合同解除和终止时的待遇。
2.解读:
工伤职工既可以得到《劳动合同法》上的利益,又可以得到工伤保险待遇。
第三十三条
一、条文
劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同;但是,应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
2.解读
(1)终止劳动合同:
是指解除解除。
(2)增加了支付经济补偿的规定。
第三十四条
一、条文
用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
二、分析
终止、解除劳动合同的证明的法定内容。
第三十五条
一、条文
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。
二、分析
1.内容:
违法解除劳动合同的的法律责任。
2.解读:
只付赔偿金,不付经济补偿金。
第三十六条
一、条文
● 用人单位与劳动者约定了服务期,依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法,劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
● 有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金:
●
(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
●
(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
● (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
● (四)因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
● (五)劳动者被依法追究刑事责任的。
第三十六条
二、分析
1.内容:
劳动者违反服务期行为的认定
2.解读
(1)服务期
(2)劳动者由于雇主的过错单方解除劳动合同不视为违反服务期,不支付违约金;雇主由于劳动者的过错解除劳动合同视为劳动者违反服务期,劳动者应当支付违约金。
(3)警示:
雇主要防止人财两空。
第三十七条
一、条文
劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或者终止,依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。
二、分析
1.内容:
跨期劳动合同的经济补偿问题。
2.解读:
不溯既往,前后两段,分别计算,两者相加。
第四章 劳务派遣特别规定
第三十八条
一、条文
● 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
● 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
二、分析
1.内容:
劳务派遣的适用范围。
2.解读
(1)明确界定了辅助性、临时性、替代性工作岗位的含义;
(2)问题:
应取消一般之表述,否则就没法执行了,因为可以有二般的情况。
(3)超范围使用被派遣劳动者的后果:
严厉的行政处罚。
(4)约定试用期的后果:
支付赔偿金。
第三十九条
一、条文
劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。
二、分析
1.内容:
劳务派遣单位与非全日制用工的关系。
2.解读
因为《劳动合同法》规定“被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”。
这是为了禁止劳务派遣公司将经营风险转移给被派遣劳动者,保障被派遣劳动者有稳定的收入。
第四十条
一、条文
除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣
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