全国自考国际私法必考点.docx

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全国自考国际私法必考点

2018年全国自考国际私法必考点

第一章绪论

国际私法——是以涉外民事关系作为自己的调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

法律冲突——是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用的冲突。

包括区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突

法律冲突解决的历史发展阶段：

1、依本国的冲突规范解决法律冲突

2、依统一的冲突规范解决法律冲突，属间接调整方法3、依统一的实体法解决法律冲突，属直接调整方法

国际私法包括以下几类规范：

1、外国人民事法律地位规范；2、冲突规范；3、统一实体规范；4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

国际私法的渊源：

1、国内立法2、国内判例3、国际条约4、国际惯例，学说

国际私法的基本原则：

1、主权原则（最基本的原则），2、平等互利原则，3、国际协调与合作原则，4、保护弱方当事人合法权益的原则

第二章国际私法的历史

国际私法的学说理论：

法则区学说、国际礼让说、法律关系本座说、即权说、本地法说

中国早在唐朝就有了冲突规范的雏形

第三章冲突规范与法律选择

冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律规范经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务关系的特定实体法，称为调整该涉处民事关系的准据法。

准据法的特点是：

它是按照冲突规范的指定所援用的法律，它是能确定当事人权利义务的实体法。

冲突规范具有如下特点：

1、冲突规范不同于一般实体法规范，一般实体法直接的规定当事人的权利义务，而冲突规范是间接的；2、冲突规范不同于一般程序法规范。

3、冲突规范不同于一般法律规范的结构，它不包括“制裁”和“法律后果”两部分。

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冲突规范的类型：

单边冲突规范，双方冲突规范，重叠适用准据法的规范、选择适用准据法的规范（有条件和无条件的选择）单边冲突规范与双边冲突规范的区别与联系：

1、双边冲突规范解决普遍性问题，单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据，2、单边和双边冲突规范的联系表现在任何一个双边冲突规范在适用过程中都可以分解成两条相对应的独立单边冲突规范，而单边冲突规范经过相关部门的解释可以导出另外相对应的一个单边规范，并可将合并成一个双边规范

准据法的表现公式：

属人法、物之所在地法、行为地法（合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法）、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律，与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

连结点是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素，连结点起着决定性作用

法律选择的方法：

1、依法律的性质决定法律的选择2、依法律关系的性质决定法律的选择3、依最密切联系原则决定法律的选择

4、依“利益分析”或“利益向导”决定法律的选择5、依案件应取得的结果决定法律的选择

6、依有利于判决在外国的得到承认与搪和有利于求得判决一致决定法律的选择

7、依当事人的自主意思决定法律的选择

识别是依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程

识别冲突产生的原因：

1、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同

识别的依据：

1、法院地法说，2、准据法说，3、分析法学与比较法说，4、个案识别说，5、功能识别说

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题

广义的反致包括：

反致、转致、间接转致

先决问题是指法院在解决当事人之间争讼问题时，得先首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称“本问题”或“主要问题”

对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法为解决

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法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的法律，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为

法律规避行为的构成要件：

主观、对象是本应适用的强行法或禁止性的规定，从行为方式上讲是改变连结点或制造连结点，从客观上讲当事人已达到目的

我国民诉通则规定“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”

外国法的查明的方法：

1、当事人举证证明

2、法院依职权查明，无需当事人举证

3、法院依职权查明，但当事人亦负有协助的义务

外国法不能查明时法律的适用：

1、直接适用国内法，这个大多数国家的做法

2、推定外国法与国内法相同，故而适用内国法的规定3、驳回当栆的诉讼请求和抗辩

4、适用与本应适用的外国法相似的法律5、适用一般法理6、辅助连结点

中国有关外国法查明的规定:

1、由当事人提供，

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、由我国驻该国使馆提供4、由该国驻我国的使馆提供5、由中外法律专家提供

外国法适用的一般原则“同一性原则”

国际私法上的公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这样的抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度

公共秩序的立法方式：

直接立法方式（中国），间接立法方式，合并限制的立法方式

运用公共秩序时应注意的问题：

1、公共秩序是一个强性条款

2、必须区国内公共秩序与国际公共秩序

3、援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应也外国公法适用相混淆

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4、是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力5、如何对待外国的公共秩序

第五章外国人的民事法律地位

外国人民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提，一般通过国内立法和国际条约直接加以规定

外国人民事法律地位的几种主要待遇制度：

一、国民待遇。

国民待遇的特点：

第一，虽仍以互惠为基础，但多同时采取对待原则；第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；第三，还通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施

救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。

二、最惠国待遇

（一）特点：

第一，最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。

第二，当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。

第三，最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

第四，主要是在经济贸易的某些事项上适用。

（二）最惠国待遇的分类和适用范围

1、互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）。

现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。

2、有条件的和无条件的，目前各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。

（三）最惠国待遇的例外

第一，一国给予邻国的特权与优惠；

第二，边境贸易和运输方面的特权与优惠；

第三，有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权

与优惠；

第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

三、差别待遇和无差别待遇

1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法

人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。

2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国

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一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

四、互惠待遇

是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个

国家享受同样的优惠。

互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。

分形式上的互惠和实质上的互惠。

外国人在我国的法律地位

一、外国人在我国的民事法律地位的变迁1、合理待遇时期2、排外时期3、特权时期

4、平等待遇时期

二、外国人在我国的民事法律地位1、亲属权2、继承权3、劳动权

4、智力成果权

5、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利6、可以取得土地的长期租赁使用权7、司法保护权8、人身不可侵犯

第六章自然人

第一节自然人的国籍冲突

一、自然人国籍与国籍冲突的概念

国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

二、自然人国籍冲突的解决

（一）国籍冲突的积极解决

1、一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，以内国国籍优先，以内国

法人为该人的本国法。

2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不

一，主要三种：

（1）最后取得的国籍优先

（2）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先（3）与当事人密切联系的国籍优先

（二）国籍消极冲突的解决

（1）本国法的确定，一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；

（2）如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。

（三）我国对解决国籍冲突的有关规定

1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本

国法；

2、无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住

所地国法律。

自然人住所识别标准一般法院地法，也有属人法。

自然人住所冲突的解决原则与办法

1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先；

2、发生外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的优先；如果

同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

我国有关住所冲突的解决原则

1、户籍为住所，不一致，经常地为住所；（连续居住一年以上的地方）

2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住

所。

在自然人权利能力发生冲突时，应适用何种准据法，有以下几种主张：

1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律；2、应适用法院地法；

3、应依当事人的属人法来解决他的权利问题。

（普遍的）

涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：

1、由其国籍国管辖；2、由他的住所地宣告；

3、原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定

条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。

涉外失踪或死亡宣告的法律适用一般是属人法同但对涉及法院国境内的财产及

法律关系的死亡宣告则依法院地解决

自然人的行为能力在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当

事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

但其他例外和限制有：

1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之

所在地法和侵权行为地法；

2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

我国的规定：

中国公民定居国外的，行为能力可以定居国法律。

补充规定：

1、如行为在我国的，适用我国；2、外国人在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的，应当认定有；3、无国籍的，一般适用定居国法律，如未

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定居，适用其住所地国法律；4、票据债务人适用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的，依行为地。

禁治产是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产的活动行为人。

主张原上由本法院管辖并适用自己的法律

第七章法人

一、确定法人国籍的不同学说

（一）住所地说

（二）组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说（三）设立人国籍说（四）实际控制说

（五）复合标准说

但采用最多的是根据支法人是依何国法律成立根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国法人国籍

二、我国确定法人国籍的实践与规定

1、解放初期，主要采用法人资本控制说；

2、对外国法人国籍的确定，目前采注册登记国说；

3、对中国内国法人国籍的规定，采法人成立地和准据法复习标准。

三、外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，

它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

外国法人的认许的程序

（一）特别认许程序

（二）概括认许程序（又称相互认许程序）（三）一般认许程序（四）分别认许程序

中国有关法人认许的规定：

外商活动主要在三种方式：

1、临时来华投资（自动承认，一般许可），2、在中国直接投资，3、在中国进行连续和平，在中国设立分支机构中国对外国法人在中国设立常驻代表机构采取是特别认可程序

法人属人法主要采取法人国籍法说

中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标，并以该国法律为其属人法

法人属人法主要适用于以下事项：

1、法人的成立和法人性质2、法人的权利能力

3、法人的内部体制和对外关系4、法人的解散

5、法人合并分立对前法人债务的继承问题

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第八章法律行为与代理

一、被代理人与代理人关系的准据法1、适用代理关系成立地法；2、适用代理人代理行为地法；

3、适用代理人住所地法或营业地法；

4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

中国法律规定，代理合同的法律适用首诊当事人的约定，当事人未做约定，则按照最密切的密切联系原则确定适用的法律。

二、本人与第三人关系的准据法

1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律；2、适用主要合同准据法；3、适用代理人代理行为地法。

第九章财产权

对不动产主张适用物之所在地法，而对动产，则主张适用所有权人的属人法物之所在地的确定：

1、对于不动产和有体动产而言，物之所在地为它们物理上的所在地，2、对于无体物，总的原则以该项财税能被有效追索或执行的地方其所在地，3、对于运动中有体动产，以其注册地为所在地

几种特殊情况下的财产或物的法律适用：

1、运输途中货物的物权关系，一般主张适用物之所在法2、船舶、飞行器等运输工具，适用注册国法

3、外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产，不应适用物之

所在地，而应依其属人法解决

4、与人身关系密切的财产，依属人法处理

5、无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理6、国家财产，享有豁免权

中国关于物权法律的适用：

船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律，民用航空器所有权的取得，转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。

民用航空器优先权适用法院地法

物之所在地适用范围：

1、物为动产或不动产的识别2、物权的客体范围3、物权的种类和内容

4、物权的取得，变更和消灭的条件5、物权的保护方法

国际破产：

单一破产制和复合破产制破产宣告的地域效力

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（一）普及破产主义（单一）

（二）属地破产主义（复合）

（三）折衷破产主义，当今国家中多采用的

国际破产的管辖权：

由法律直接规定，排除当事人协议管辖1、主营业所在地（首要考虑的因索

2、财产所在地，适用于大陆法系和部分英美法系3、住所地

《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果

国际破产的法律适用：

1、国际破产程序的法律适用。

依法院地法即破产宣告法

2、国际破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，亦即法院地法或破产宣告国法

3、国际破产财团的法律适用，一般认为适用法院地法。

有关债权人对破产财团的物权适用物之所在地法，债务人对抗债权的抵销权和否认权，则适用破产宣告国法

4、国际破产债权的法律适用，有两种，一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是适用破产宣告时财产所在法

信托与代理不同，前者以财产的受托为中心信托可以分为遗嘱信托和设定信托

信托的效力：

信托的管理，信托的效力、解释。

第十章知识产权

一、专利权的法律适用1、专利授予国法说2、综合适用法律说3、行为地法律说

二、商标权的法律适用1、适用商标注册地法律2、被请求保护国法说3、行为地法说

三、著作权的法律适用

1、适用被请求国保护法律。

不少国家的立法以及《伯尔尼》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一

原则。

2、适用作品首次发表地国法。

3、综合适用两个或两个以上的法律。

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知识产权的国际保护，目前主要通过缔结各种知识产权的国际保护实体法公约的途径来

保护知识产权的国际条约

（一）主要工业产权条约1、《保护工业产权巴黎公约》主要内容：

（1）工业产权保护范围；

（2）国民待遇原则（3）优先权原则

（4）强制许可原则。

提出申请之日起满4年或自批准之日起满3年未实施

专利，不具有独占性

（5）专利、商标独立原则（6）临时性保护

2、《专利合作条约》我国已加入。

确立了一项发明一次申请制度，延长了申

请人的享有有优先权长达20个月，专利申请案的“国际公布

3、《商标国际注册马德里协定》及其议定书，国已加入。

主要内容：

（1）保护对象：

商标与服务商标。

（2）商标的国际注册程序

（3）国际注册的效力。

国际局的审查日为优先日。

从国际注册日起5年内，

如果国际注册商标在本国注册被撤销，则它在其它国的也撤销，只有在5年之后，商标在各指定的注册才算是独立。

（4）国际注册的期限。

商标的有限期限为20年，续展也为20年

（5）其他规定。

如需改变騵商标的文字、图案或扩大使用范围，应当另行

申请新的国际注册

（二）主要国际著作权条约1、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

是世界是第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影

响最大的保护著作权的国际公约。

我国已加入。

（1）公约的三个基本原则：

其一，国民待遇原则；其二，自动保护原则；

其三，版权独立原则。

版权保护依照“权利请求地法”而不依“作品来源地

法”

一般作品：

作者有生和死后50年；

摄影及实用艺术作品：

作品完成后25年；

不知道作者的：

发表之日起50年。

精神权利的保护没有时间限制

2、《世界版权公约》我国已加入。

主要内容：

（1）附条件的自动保护原则。

在作品的版权页上必须标有三项内容：

其一，要加版权标记；其二，首次出版的年份；其三，版权所有人的姓名。

（2）版权的保护期

一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；摄影作品和实用艺术作品：

不得少于10年。

（3）无追溯力原则。

对于一部作品是否被保护不是看作品在来源国的状态，而是看它在受保护国的状态（4）与《伯尔尼公约》的关系

《世界版权公约》与《伯尔尼公约的关系》相比，有如下特点：

其一，该

公约必须符合一定的形式才能取得版权，而没有依自动保护原则，其二，版权保护期较短

3、《保护表演者、录音制品作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》它是关于邻接权保护方面的第一个国际公约主要内容：

（1）国民待遇原则

（2）邻接权内容

（3）对邻接权的限制。

私人使用，在时事报告中少量引用，仅用于教学与

科研目的，某广播组织为编排自己的节目利用自己的设备暂时录制

（4）录制者的非自动保护原则。

表演者享有的邻接权自动取得，录制者就

录制作品的邻接权，表演者载有其表演的邻接权在形式上的要求（5）权利保护期限20年

（6）追溯力该条约无追溯力。

4、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其唱片的日内瓦公约》5、《视听作品国际登记条约》6、《发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约》它不并直接保护任何版权或邻接

权。

二、知识产权的国际组织（WIPO）

（一）世界知识产权组我国加入。

当今世界上最重要的世界性保护知识产

权组织

（二）世界贸易组织

第十一章合同之债

合同准据法的确定

（一）当事人意思自治原则是确定合同准据法的最基本的原则

当事人选择法律的方式有明示和默示两，中国不承认默示选择，当事人选择法律的时间一般在订立合同时，我国允许当事人在案件开庭审理前仍可选择法律。

当事人选择适用的只能被选择国家的实体法

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（二）最密切联系原则

（三）特征履行说。

早在1902年便由哈伯特提出（四）合同自体法

合同形式分口头和书面两种，对合同形式的法律适用1、传统而言，各国理论实践主张依缔约地法。

2、目前，比较普遍的做法是采取选择适用合同准据法或缔约地法的原则。

缔约能力的法律适用

1、最早，当事人的属人法是支配其缔约能力的一般原则。

2、适用缔约定法

3、在多种法律中选择适用

中国关于涉外合同法律适用的法律-一、涉外合同的含义

1、一方或指双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；2、民事关系的标的物在外国领域内的；

3、产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的。

二、当事人意思自治是涉外合同法律适用的首要原则1、关于法律的选择方式，中国不允许默示，

2、关于法律选择的时间范围，我国允许当事人在案件开庭审理前仍可选择

法律

3、中国对中外合资，中外合作，中外合作勘探开发不允许选择适用外国法4、当事人选择外理合同争议的法律，依据最高人民法院的上述解答，应作

广义理解。

5、对于涉外合同的形式要件，必须适用合同中方当事人的本国法

6、关于缔约能力，原则上适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能

力的也应认为有行为能力。

排除当事人意思自治原则三、最密切联系原则的补充适用

当事人没有选择法律的依最密切联系原则

第十二章国际货物买卖及之有关的几种主要合同