《浅析英美法系刑法中的正当防卫》刑法论文资料库.docx
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《浅析英美法系刑法中的正当防卫》——刑法论文资料库
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摘要:
正当防卫是英美法系各国和地区刑法中普遍予以规定的一种一般辩护理由,但这种辩护理由的成立必须具备一定的条件。
英美法系各国和地区刑法在正当防卫的分类上存在分歧,大致可以分为人身防卫、财产防卫和执法防卫三种类型。
英美法系各国和地区之间甚至某一国内部在这三种具体的正当防卫类型的构成条件上的理解、规定上都存在较大差异。
从比较研究的视角对英美法系各国或地区正当防卫的构成条件进行分析,对加强我国正当防卫理论的研究无疑颇具参考价值。
关键词:
正当防卫;人身防卫;财产防卫;执法防卫;构成条件
在英美法系各国和地区的刑法中,正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由,但在分类及各自构成条件的规定上不尽相同。
在英国刑法中,正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。
私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利的防卫。
美国刑法中的正当防卫分为四种具体类型,即防卫自身、防卫第三人、防卫财产和执法防卫。
加拿大刑法中的正当防卫包括执法防卫、人身防卫和防卫财产三种类型:
(1)执法防卫。
具体包括7种情形:
1)执行传票或判决;2)执行拘捕;3)阻止越狱;4)使用武力阻止犯罪;5)特定情况下的错捕;6)制止妨害治安;7)使用武力镇压暴乱。
(2)人身保护。
具体又分为三种情形:
1)针对非因挑衅而发生的攻击的自卫;2)攻击时的自卫;3)防止攻击。
(3)防卫财产。
印度刑法中的正当防卫具体包括两种情形:
(1)人身防卫,是指为保护自己或第三人的人身不受侵犯而进行的防卫;
(2)财产防卫,是指为了保护自己或第三人的财产不受侵犯而进行的防卫。
新加坡刑法中的正当防卫分为以下两种类型:
(1)人身防卫;
(2)财产防卫。
我国香港特别行政区刑法中的正当防卫分为三种具体类型:
(1)自身防卫;
(2)防卫他人;(3)防卫财产。
由上可见,人身防卫和财产防卫是英美法系国家和地区刑法中正当防卫的两种基本类型,而执法防卫因其具有一定的特殊性,有必要单独作为一个类型予以分析。
下面就分别按照人身防卫、财产防卫和执法防卫三种类型对英美法系国家和地区刑法中正当防卫的构成条件作些比较研究,以期对丰富和完善我国的正当防卫理论有所裨益。
一、人身防卫的构成要件
人身防卫,是指为保护自己或他人的人身免受非法侵害而实施的防卫。
英美法系各国和地区的刑法中普遍规定了这一正当防卫类型,是最典型的正当防卫。
从英美法系各国和地区的刑法来看,成立人身防卫的条件主要包括:
(一)前提条件
英美法系各国和地区刑法大多规定,存在不法侵害是成立人身防卫的前提条件。
如美国刑法规定:
“防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中”是正当防卫的前提条件。
①《加拿大刑事法典》第34条规定:
“遭受非法攻击”是进行人身防卫的前提条件。
在人身防卫之前提条件的认定中,应注意以下几个具体问题:
1.“是否存在不法侵害”的判断标准
在不法侵害是否存在的判断标准问题上,中外刑法学界存在“客观说”和“主观说”的分歧。
大陆法系国家大多奉行“客观说”。
“客观说”认为,应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准,如果客观上不存在不法侵害,即使行为人主观上认为存在不法侵害,也不具备人身防卫的前提条件,这就是所谓的“假想防卫”。
而英美法系国家和地区大多持“主观说”。
“主观说”认为,应当以行为人主观认识为判断标准,即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的,即使在客观上并不存在不法侵害,也应认为具备了人身防卫的前提要件。
如英国刑法、我国香港特别行政区刑法就坚持“主观说”。
英国刑法在此问题上的一般原则是,提出正当防卫辩护的被告人应该在其确信的事实基础上进行审判。
最先确立这一原则的是威廉姆斯(Williams)案:
被告人威廉姆斯由于袭击被害人甲并造成其身体伤害而受到指控,当时他以为甲正在对乙进行非法袭击,因而使用武力阻止他,但实际上甲是在合法地逮捕乙。
初审法院认为,被告人只有基于合理地认为甲是在实施非法行为的,辩护理由才能成立。
但上诉法院否定了这一意见,认为只要被告人真诚地(honestly)相信甲的行为是非法的,不管其是否合理,都可以成为辩护理由。
②我国香港特别行政区刑法规定,正当防卫辩护中侵害行为的性质(是否存在及为何种类型)应根据被告人确信的事实来判断,而不管这一确信有无合理根据,只要是基于确信而实施防卫行为,就可以成立正当防卫。
如梁粤文一案就奉行这一立场。
③
2.对合法暴力能否防卫
在这一问题上,英国刑法学界存在两种观点:
一种观点是“绝对否定说”。
这种观点完全排除对合法的暴力能成立正当防卫辩护的可能性。
如英国大法官劳利(Lowry)曾指出:
“在警察实施合法行为而且在当时的情况下使用合理的暴力去制止犯罪或合法逮捕罪犯或嫌疑犯时,反抗警察行为的自卫不能作为辩护理由。
”④另一种观点是“特定情况下可以成立说”。
该种观点认为,“绝对否定说”过于绝对,在特定的情况下对合法暴力也能成立正当防卫辩护。
比如,被告人事实上不是恐怖分子,但被警察错误地(甚至可以是合理地)认定为恐怖分子,警察对其实施攻击行为。
如果在当时条件下,被告人只有通过对该警察实施杀害或重伤的攻击才能保护自己的生命,这种攻击应被认为是合理的。
持该种观点的人认为在这种情况下法律没有理由否定被告人反抗的权利。
在被告人被警察合理地认为是恐怖分子的情况下,尽管警察对被告人的攻击在事实上是合法的,被告人的抵抗行为也应视为正当防卫,而不构成犯罪。
⑤美国多数州的刑法允许行为人对特定情况下的非法逮捕进行防卫,认为非法逮捕一般仅涉及人格尊严和人身自由问题,而不涉及暴力伤害问题,允许以非致命暴力抗拒非法逮捕,这是宪法保障人权条款的要求。
⑥
印度刑法在对公务员执行职务行为能否进行防卫的
问题上区分两种情况:
(1)如果防卫人明知或有理由应当知道行为人是公务员或行为人是根据公务员的指示而实施该行为的,不能进行防卫。
如《印度刑法典》第99条第1款规定:
“公务员因职务上的理由善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许,但不能进行防卫。
”第2款规定:
“公务员因职务上的指示善意地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为,尽管严格说来此项指示并不为法律所允许,但不能进行防卫。
”
(2)如果防卫人不存在上述明知或应知,可以进行防卫。
《印度刑法典》第99条“说明”部分对此有规定,即一个人在不存在上述明知(或应知)的情况下对公务员以其身分实施或打算实施的行为,或根据公务员的指示而实施或打算实施的行为仍可进行防卫,但对这种防卫规定了较为严格的限制条件。
如《印度刑法典》第99条第3款规定:
“在能够请求政府机关给予保护的情况下,不能进行自卫。
”第4款规定:
“防卫权的行使,在任何情况下,都不能造成超过防卫目的所必需的伤害”。
3.对他人遭受的不法侵害是否可以进行防卫
这其实就是防卫他人能否构成正当防卫的问题。
防卫他人就是防卫者为保卫处在遭受非法身体侵害的他人而对侵害者使用适度的暴力。
英美刑法在防卫他人之“他人”的范围上存在两种不同的主张:
(1)“限制论”。
即将他人限制在与防卫人存在某种密切关系范围内。
如英国早期判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫;防卫他人仅限于同本人有密切关系的他人,如配偶、父母、孩子、亲戚或者雇员、雇主等。
美国现在仍有约50%的州把“防卫他人”限制在同本人有某种关系的人这一范围内,这些州的刑法典中存在自身防卫和防卫他人两种不同规定。
⑦
(2)“无限制论”。
即认为他人既可以是与防卫人有某种密切关系的人,也可以是没有任何关系的他人。
这是现在英国法律所持的立场,美国目前也有约50%的州持这一立场。
他们均认为防卫他人可以包括保卫不相识的他人在内。
⑧
笔者认为,取消防卫他人与防卫自身的差别和限制是合理的。
严格限制防卫他人不利于使遭受非法侵害的人及时得到救助,会出现“有危不能救”之有悖善良风俗的不合理现象。
防卫他人是为人们提供一个互助保护的机会,今天你救他人,明天他人可能救你,本质上就是自身防卫的延伸。
(二)时间条件
英美法系国家和地区的刑法大多将针对人身的不法侵害正在实施作为人身防卫的一个成立条件。
防卫不适时(包括事前防卫和事后防卫)不能成立正当防卫。
不过各国和地区的刑法对防卫的时间起点和终点没有一致的规定。
美国刑法规定人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束。
对人身防卫的终止时间,美国刑法规定,如果侵犯者有效地停止了攻击并通知了被侵害者,被侵害者就不能继续进行防卫,如果被侵害者仍然使用暴力实行“防卫”,侵犯者有权自卫。
⑨
加拿大刑法规定人身防卫的时间条件始于攻击将要发生,止于攻击结束,但是攻击虽然已结束但有可能再次发生时也允许进行防卫。
如《加拿大刑事法典》第37条规定,任何人如果使用武力系防止攻击之必要或防止攻击再发生之必要,其使用武力保护自己或受其保护者免遭攻击,应视为正当。
《印度刑法典》第102条规定:
“人身防卫权,从实行犯罪的企图或威胁引起危害人身的恐惧时开始,即使该犯罪尚未实施;并且,只要这种危害人身的恐惧继续存在,这种防卫权也就继续存在。
”由此可见,印度刑法规定的人身防卫的时间范围:
开始于加害人实行犯罪的企图或威胁引起防卫人危害其人身的恐惧时,持续于这种危害人身的恐惧继续存在期间,止于这种恐惧的消失。
马来西亚刑法对人身防卫的时间条件作出了明确规定。
《马来西亚刑法典》第102条规定,当实施某种犯罪或企图实施某种犯罪的威胁已经表现出来,能合理地令人担心危及人身时,便可行使人身防卫权,而不要求这一犯罪行为已经开始实施,并且只要实施犯罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的危及人身之担心持续,就可以继续行使人身防卫权。
○10
我国香港特别行政区刑法规定,只有在自卫者或他人的生命或身体确已受到严重威胁时才能进行防卫,在消除了这种威胁后不能继续使用致命的武力,即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击,并通知了防卫者,防卫者就不能再将其置于死地。
○11需要指出的是,防卫行为并非只有在侵害人的袭击行为开始后才能实施,只要受害人的生命或身体确已受到严重威胁就可以进行防卫,即不排除在袭击实际发生之前先发制人也可以成立正当防卫的可能性。
○12
(三)对象条件
英美法系国家和地区的刑法大多规定人身防卫的对象只能是不法侵害者本人。
在人身防卫对象条件的认定中,主要应注意的问题是对无责任能力人能否进行正当防卫?
在实践中,可能发生完全无刑事责任能力人(如不满10岁的人或精神病人)对他人的人身进行暴力攻击的情况,此时是否允许受攻击对象对无刑事责任能力人进行正当防卫?
英美法系国家和地区的刑法在这一问题上存在两种观点:
(1)“肯定说”。
《印度刑法典》即持“肯定说”。
如《印度刑法典》第98条规定:
“对本属犯罪的行为,因行为人年幼,认识能力不成熟,精神不健全或醉酒,或对行为的误解,而不认为是犯罪时,仍具有如同该行为是犯罪时一样的防卫权。
”该条还举例予以说明。
如乙在精神病发作期间企图杀甲的行为,不是犯罪,但甲对乙的行为仍具有同乙精神正常时实施的行为一样的防卫权。
英国刑法也持“肯定说”,认为一个人应该被允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击,尽管攻击者可能无刑事责任能力。
○13根据这种观点,不管被告人是否认识到加害人属于无责任能力人,都可以成立正当防卫。
在被告人没有认识到这一点的情况下,构成正当防卫没有问题;在被告人确实意识到加害人可能是无责任能力人的情况下,英国刑法学界一般也认为应按同样的原则去处理。
(2)“否定说”。
在英国刑法学界,也有人持“否定说”。
他们认为只有在行为人对加害人属于无责任能力人无认识的情况下,才能成立正当防卫;如果已认识到加害人属于无责任能力人,则不能成立正当防卫。
○14
(四)主观条件
英美法系各国和地区的刑法大多要求以行为人主观上的正当防卫意图作为人身防卫的主观条件。
具体来讲,要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。
如《加拿大刑事法典》第35条规定,行为人只有在自卫意图而不是意图故意导致死亡或严重人身伤害的意图支配下实施的行为才能成立正当防卫。
在这一要件的认定中,主要应注意以下两点:
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br/>1.防卫挑拨
英国刑法排除防卫挑拨构成正当防卫的可能性。
在布朗尼(Browne)案中,英国大法官劳利(Lowry)在谈到自卫时指出:
“采用暴力的必要性不能由被告人的行为所引起,即被告人行为可能导致或其故意制造某种特定情况时,不存在采用暴力的必要性。
”○15具体而言,当被告人以侵害的故意挑起别人进攻,然后有目的地予以“自卫”时,不能成立正当防卫辩护。
美国刑法也排除防卫挑衅构成正当防卫的可能性,如纽约州刑法就明确规定了这一原则。
○16《加拿大刑事法典》第34条明确排除对因挑衅而发生的攻击进行正当防卫的可能性。
在这一问题上应当注意的是:
暴力由被告人的行为所引起并不必然得出其主观上不存在正当防卫意图的结论。
在以下两种情况下,虽然暴力是由被告人的行为所引起,但是被告人的自卫仍能构成正当防卫:
(1)主观上没有预见到其行为会引起暴力。
一般认为在英国刑法中,即使暴力客观上由被告人的行为所引起,但如果被告人主观上没有预见到他的行为会导致加害人对他的攻击的,就不能剥夺他的自卫权利。
在这种情况下,其对加害人的自卫可以成立正当防卫。
(2)虽然预见到自己的行为可能引起暴力,但暴力程度超出其预料。
在这种情况下,被告人仍然拥有自卫的权利。
根据美国刑法的规定,在一般情况下侵犯者无权实行自身防卫,只有在防卫显然过当的情况下侵犯者才有权进行自卫,即如果侵犯者的暴力显然是非致命性的,而防卫者却使用了致命性暴力。
防卫者超过限度的暴力便成为“非法的”,在这种情况下侵犯者有权进行自卫。
加拿大刑法允许不法攻击者在特定情形下享有自卫权。
《加拿大刑事法典》第35条规定,任何人无正当理由攻击他人,但开始时并未意图导致死亡或严重人身伤害,或无正当理由挑衅他人攻击自己,如系下列情形于攻击后使用武力,可视为正当:
1)其使用武力系因对受其攻击或挑衅之人使用暴力、怀有死亡或严重人身伤害之合理恐惧以及有合理理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要;2)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前,未力图造成死亡或严重人身伤害;3)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前,尽其可能地避免发生进一步的冲突并停止或退让。
2.偶然防卫
偶然防卫,是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害,但被告人主观上没有认识到这一点,出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力,客观上起到了人身防卫的效果。
英国刑法规定,对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。
如在威廉姆斯(Williams)案中,法官就强调了被告人正当防卫的意图在正当防卫成立中的重要地位,认为在被告人没有认识到将证明其暴力的使用为正当的相关因素存在时,正当防卫条款不能适用。
(五)限度条件
英美法系各国和地区刑法普遍规定,不超出必要的限度是人身防卫的一项成立条件。
在“必要限度”的具体判断标准问题上,刑法学界存在“主观说”和“客观说”之分歧。
“主观说”认为,是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准,只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的,就没有超过必要限度(即使客观上被告人的暴力使用已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。
“客观说”认为,是否超出必要限度应以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害之必要为准,而不能以被告人主观上的认识为准。
英美法系各国和地区刑法在此问题上大多采用主观说。
英国刑法规定,在人身防卫的情况下不能过度地使用武力。
具体而言就是:
(1)在被告人没有事实错误的情况下,使用暴力防卫公共利益或个人利益时,他要么有完全的辩护理由而不构成犯罪,要么过度地使用暴力丧失辩护理由而构成犯罪,这说明正当防卫有一定的损害程度限制。
(2)在被告人存在认识错误的情况下,只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的,也能构成正当防卫。
如在帕尔玛(Palmer)案中,英国枢密院曾经指出“客观说”的不合理性:
“如果存在攻击,要使辩护理由是合理和必要的,就应承认一个自卫的人不能精细地衡量其防卫行为必要、精确的标准。
如果陪审团认为在出乎意料的伤害发生时,一个受到攻击的人仅仅实施了他真诚、本能地认为是必要的行为,这将是采取了合理的防卫行为的最有力证据。
陪审团将被告知,在有证据使自卫的辩护理由可能成立时,只有在控方证明超出合理怀疑,即证明被告实施的行为不是自卫时,自卫的辩护理由才不成立。
”○17可见,在英国刑法中,只有在已知的情况下过度使用武力,才构成防卫过当。
美国刑法对人身防卫的限度也有要求。
具体而言,要求防卫暴力的程度和侵害暴力的程度之间基本相适应。
在美国的刑法理论和司法实践中,按照暴力的程度把暴力分为两类,即致命暴力和非致命暴力。
如果侵害的暴力属于致命性暴力,即能致人死亡或者重伤的暴力,那么防卫暴力也可以是致命性的;如果侵害的暴力属于非致命性的暴力,那么防卫的暴力也应当是非致命性的。
可见,如果对非致命性的暴力侵害采取致命性的暴力进行防卫,就是防卫过当。
但需要指出的是,上述标准是针对被告人没有认识错误的情况而言的。
根据美国的判例和制定法,在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下,被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。
还需要指出的是,防卫人的这种认识错误必须是合理的,即防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的。
所谓合理地相信,并不是行为人的纯主观臆测,而是有客观标准的,这个标准就是普通人的一般认识。
《加拿大刑事法典》第34、36、37条规定,人身防卫的限度条件是“有合理理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要”,即以行为人主观上的“合理确信”为限度标准。
印度刑法对人身防卫的限度条件作出了较为具体的规定。
具体分为两种情形:
(1)无限防卫权。
《印度刑法典》第100条规定:
“除第99条所列各项限制外,对下列犯罪可以进行无限度防卫,即可以故意造成加害人死亡或其他任何伤害:
1)暴行有引起死亡的危险;2)暴行有引起严重伤害的危险;3)使用暴力意图强奸;4)使用暴力意图实施违反自然的性交;5)使用暴力企图绑架或诱拐;6)使用暴力企图非法拘禁他人,而被害人所处境地使他不能向政府机关求援获释。
”
(2)普通防卫权。
《印度刑法典》第101条规定:
“对于第100条规定以外的犯罪行为行使人身防卫权时,不能故意造成加害人死亡,除第99条的限制外,可以故意造成加害人死亡以外的任何伤害。
如果行为人对第100条规定以外的犯罪行为行使人身防卫权时故意造成加害人死亡的,属于防卫过当。
如果只是过失地致使加害人死亡,不属于防卫过当。
”
我国香港特别行政区刑法规定,防卫人采取的防卫措
施必须是合理的,不能超过必要限度。
即自卫所造成的损害不能大大超过自卫者可能遭受的侵害,这是一个基本原则。
防卫行为怎样才算合理和没有超过必要限度,这是一个非常复杂的问题。
但是,一般认为,进行自卫而使用致命的武力,必须具备以下条件:
(1)自卫者的生命或身体确已受到严重威胁,即防卫人处于非法身体侵害的极端紧急之中。
(2)非使用致命的武力不能消除这种威胁。
这又包括两个问题:
一是武力的程度问题,二是防卫人使用武力的必要性问题。
致命的武力是相对非致命的武力而言的,区别致命的武力与非致命的武力常常难以精确计算,但是,根据具体案情进行客观估计还是有可能的。
至于使用暴力的必要性问题,即是否非使用致命的武力不可,以防卫人合理的判断为标准,但不是防卫人的主观臆断,而应以普通人的一般认识能力为标准。
○18
(六)先行躲避是否人身防卫的条件
在先行躲避(或称先行退却)是否人身防卫的成立要件问题上,英美法系各国和地区刑法存在不同的规定。
具体存在以下三种主张:
(1)“肯定说”。
该种学说认为,行为人在使用暴力进行防卫之前负有躲避(退却)义务。
这是过去英国普通法的传统立场。
在过去的英国法律中有一个专门的义务规则,即在使用暴力,至少是使用致命的暴力之前,行为人具有退却义务。
美国也有人认为,就整个社会来说应当尽可能地减少不必要的损害,所以应该采取“能躲避就不自卫”的态度。
目前美国有极少数的州奉行这一主张。
○19我国香港特别行政区刑法也奉行“肯定说”,要求防卫人在受到对方侵犯时,要坚持尽量采用“撤退原则”,避开对方的侵犯。
所谓撤退原则,是指要求自卫者在使用致命的武力以前尽可能退却。
其理由是,当一个人可用逃跑的方式来避免自己被伤害时,就没有必要使用致命武力。
○20
(2)“否定说”。
该种学说认为,行为人在使用暴力进行防卫之前没有躲避(退却)义务。
这是现代英国刑法奉行的主张。
在现行的英国法律中已经不存在被告人在能躲避的情况下必须躲避这样的义务规则,能否躲避只是判断使用暴力是否必要以及采用的暴力是否合理应考虑的一种因素。
美国刑法学界的通说认为,对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪,是不光彩的丢脸的做法,因此即使能够躲避也可以进行自卫。
○21
(3)“折衷说”。
该种学说认为在一般情况下防卫人没有退避的义务,但在特定的情况下防卫人有退避义务。
如《加拿大刑事法典》第35条规定,任何人无正当理由攻击他人,但开始时并未意图导致死亡或严重人身伤害,或无正当理由挑衅他人攻击自己,如系下列情形于攻击后使用武力,可视为正当:
1)其使用武力系因对受其攻击或挑衅之人使用暴力、怀有死亡或严重人身伤害之合理恐惧以及有合理理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要;2)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前,未力图造成死亡或严重人身伤害;3)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前,尽其可能地避免发生进一步冲突并停止或退让。
可见,法律虽然规定防卫挑衅人在特定情况下可以防卫,但又赋予了其退避的义务。
二、财产防卫的构成要件
在英美法系各国和地区刑法中除了人身防卫这一基本的正当防卫类型外,财产防卫也是一种普遍规定的正当防卫类型。
防卫财产与防卫人身在前提要件、主观要件、对象要件等方面都具有相似之处,二者的差别主要在于防卫的限度条件上。
具体而言,又集中在财产防卫中是否可以使用致命武力的问题上。
英美法系各国和地区在此问题上存在两种不同的主张:
1.“绝对禁止论”
加拿大刑法即属于这种观点的支持者。
加拿大刑法对于财产防卫的必要限度问题,根据防卫住宅(不动产)和防卫其他一般私人财产分别规定了不同的限度条件:
(1)在防卫一般私人财产时,以未殴打或伤害不法侵入者为限度条件。
如《加拿大刑事法典》第38条规定,和平占有私人财产者以及其合法协助者,如未殴打或伤害不法入侵者而为下列行为,应视为正当:
1)阻止不法入侵者攫取其财产;2)向攫取其财产的不法入侵者取回财产。
当和平占有私人财产者得到其财产时,不法入侵者坚持欲保留之,或从占有者或其合法协助者处攫取之,应视为无正当理由或无挑衅之攻击,不再属于财产防卫,而应适用第34条规定的人身防卫条款。
(2)在防卫住宅时,以“使用未逾越必要武力”为限度条件。
如《加拿大刑事法典》第41条规定,和平占有住宅或不动产者及其合法协助者,或经其授权之人,如果使用未逾越必要武力阻止他人入侵其住宅或不动产,或将不法入侵者赶出其住宅或不动产,应视为正当。
不法入侵者,抵制和平占有住宅或不动产者或其合法协助者,或经其授权之人,阻止其进入或将其赶出,应视为无正当理由或无挑衅之攻击,不再属于财产防卫,而应适用第34条规定的人身防卫条款。
从《加拿大刑事法典》的以上规定可以看出,加拿大刑法将财产防卫的范围界定得很窄,将包含暴力侵害的财产侵害都纳入人身防卫的范围,而适用人身防卫条款。
财产防卫所针对的财产侵害都是非暴力的,自然要绝对禁止防卫人使用致命的暴力进行防卫。
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