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言论自由的刑法保护
一、落入窠臼的言论自由研究
法国剧作家博马舍的一句:
“若批评不自由,则赞美无意义”让言论自由的意义昭然若揭。
如今,言论自由的重要性已成为共识。
《中华人民共和国宪法》第35条给予了言论自由法律层面上最高程度的肯定:
“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
”学者们大致将言论自由的价值总结为“维护和促进自身实现”、“民主政治的前提和重要保障”、“推动知识的进步和真理的发现”以及“促进社会稳定和健康发展”四个方面。
老百姓虽不能如学者般概括严密,但“我不同意你说的每一个字,但我誓死捍卫你说话的权利”也俨然成为好友之间打趣的常用语,“你凭什么封我的号”更是网友微博被禁言时常有的追问与抗议。
笔者虽不能断言每个人都已明白了言论自由的真义,但“表达自己”、“言论自由”确已成为国人或模糊或明确的欲望。
相比于宪法学者对言论自由的热切渴求,刑法学者对言论自由的态度则略显冷淡。
笔者认为,刑法对言论自由的保护已落入窠臼:
(1)片面强调对言论自由的限制,缺乏“限制之限制”的思考。
刑法学者多强调言论自由的行使不能不受拘束,否则便有侵犯隐私权、名誉权、国家利益之虞。
但问题是,言论自由在中国所遭受的挤压、局限程度要远胜其逾规程度。
笔者认为,更亟需研究的是如何规避地方官员利用“诽谤罪”挟私报复,而非如何堵住民众的嘴;更亟需研究的是如何实现诽谤等行为的出罪,而非一切以入罪为目的。
(2)就刑法中涉及言论自由的相关罪名而言,学者和司法工作人员的思考多囿于刑法视角,缺乏对言论自由的宪法关怀。
言论自由是由宪法确认的、公民神圣而不可侵犯的权利,神圣而不可侵犯只有在部门法的具体落实中才能得到保障。
宪法权利的维护应成为部门法实施时环绕耳畔的主旋律,也应是每一个刑法学者应当怀揣的人文情怀。
简单而言,刑法学者必须回答一个问题:
刑法如何给予言论自由更好的保护?
笔者认为,刑法条文适用时需运用合宪性解释的方法。
正如有的学者所言,目前刑法解释还局限于“刑法规范体系”内,而刑法解释学的很多问题实际上必须脱出部门法的范围,在整体的法空间内才能获得理解和解答,在这个过程中,刑法的合宪性解释将扮演重要的角色。
二、刑法合宪性解释的理论之维
(一)可能性:
罪刑法定的实质侧面
罪刑法定原则经由了“从绝对到相对”、“从形式到形式与实质相结合”的转变。
“绝对的罪刑法定”主张严格依照刑法条文做出解释,法官只不过是输入刑法条文、输出法律判决的法匠抑或机器。
现已成为通说的“相对的罪刑法定”则认为:
“罪刑法定原则的具体内容分为‘形式的侧面’与‘实质的侧面’”。
“形式的侧面充其量只是实现了形式正义,而并不意味着实质正义……传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从,只是限制了司法权,而没有限制立法权;如果不对立法权进行限制,就意味着容忍不正义的刑法。
”易言之,相对的罪刑法定原则希望借助实质解释来实现对立法权的限制,避免“恶法亦法”的悲剧重演,这与刑法合宪性解释在设置精神上不谋而合。
简言之,罪刑法定的实质侧面为宪法精神融入刑法领域提供了可能性。
(二)必要性:
宪法与刑法之间的紧密联系
就笔者学习刑法的体会而言,宪法和刑法之间隔膜太重。
学习宪法时,总是背诵母法与子法的不可分离,合上书本,转眼就忘却这个道理。
宪法教科书对宪法与部门法关系的强调表明宪法学者已经意识到宪法思维在部门法中的缺位,刑法学者却只有寥寥对此进行反思。
宪法对刑法的依赖自不待言,刑法对宪法的依赖在现实语境下则需要更多的强调与关注。
首先,这是由刑法规则的相对明确性、规则之间的交叉性(或者说规则冲突)决定的。
在规则之间发生交叉、解释不清时,通过运用原则刑法的合宪性解释可以得出最优解答;其次,刑法合宪性解释有助于保持学科体系的一体性。
刑法在解释适用中必须与宪法保持精神的统一。
“宪法之下的各个法律的解释应当受到宪法规定和原则精神的制约,法律解释的结论不能与其相违背。
所以,在这个意思上,合宪性不仅是解释方法同时也是判断解释结论是否正当、合法的标准。
”再其次,刑法与宪法具有目的上的共通之处。
刑法保护法益,法益分为两个部分,一是可能受到他人侵害的法益,二是可能受到国家刑法权侵害的法益。
而宪法也追求对刑法权的限制,防止刑法的紧箍咒勒的太紧。
故而,在法治国家的背景下刑法合宪性解释能为刑法与宪法之间搭起了一座沟通的桥梁。
最后,刑法合宪性解释可以给刑法学科带来更宽阔的视域。
笔者读过一组睿智的对话:
父亲:
一只猴子加两只猴子等于什么?
女儿:
三只猴子。
父亲再问:
一头大象加两头大象呢?
女儿:
三头大象。
父亲又问:
一只猴子加两头大象呢?
女儿:
加不了。
我不会。
父亲:
等于三只动物。
笔者认为,如果我们不能打破学科间的藩篱,就会再次面临“加不了”的难题抑或“许霆案的尴尬处境”。
相反,如果我们可以把视野放的更宽,看似纠结的问题就能迎刃而解。
三、刑法合宪性解释的现实之维――以侮辱罪、诽谤罪为例
“我国刑法中可能涉及言论自由与刑法法益冲突的犯罪主要是各种煽动型犯罪、侵犯名誉权的犯罪、关于国家秘密的犯罪、涉及淫秽作品管理的犯罪以及出版歧视、侮辱少数民族作品罪。
”既因篇幅所限,也因言论自由的刑法保护存在共性,本文只撷取侮辱罪、诽谤罪为例,以刑法解释的合宪性为分析方法探究言论自由的刑法保护。
(一)“言论”的合宪性解释
言论自由的保护以言论自由内涵的明确为前提。
笔者支持“言论是行为”的观点。
因为法律不干涉人的内心,只调整人的行为。
宪法没有必要强调本不属法律管辖范围内的东西的重要性。
且“言论―行为”的二分法实则并不具有先行过滤的意义,而只是一种说明的方法而已。
相反,把言论当作行为,并不会导致所有不当言论入罪,即使在刑法中,行为也可能会因不符合构成要件、不具有违法性或有责性而被排除在法律范围之外。
笔者认为合宪性解释不应是限于文字表达的死板理解,而应是一门艺术,是“通过艺术的想象来捕捉法律所表达的精神或意旨”,故而言论自由不应限于口头表达这一形式。
言论自由的宪法意义在于保护公民的表达自由,不应因形式的差异掩饰了实质的相同。
正如美国学者肯默教授所言,“是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式才必须受到保护。
”
(二)“言论自由”是否逾界的合宪性解释
笔者认为,在适用顺序方面,合宪性解释应排在文义解释、体系解释、历史解释与目的解释之后,这样既可以保证法的安定性与可预测性,又可通过刑法解释合宪性的要求对上述解释方法的结论加以选择与检验。
就内容而言,合宪性解释是对法益的平衡。
美国一向被视为保护言论自由的模范,联邦法院通过司法实践确立了一系列保护言论自由的标准和原则,如危险倾向原则(又称“恶劣倾向原则”,简单而言,凡是言论出版有恶劣的倾向,即可加以处罚,无须有明显而立刻的危险)、明显而即刻危险原则(核心在于一切行为的性质应由行为时的环境来确定)、平衡原则(在每一个案例中,法官须将言论自由的个人价值和社会价值,与限制言论自由法令所追求的社会利益置于天秤中,借以选择何者应为社会所容纳)、绝对原则(禁止国会制定剥夺言论自由的法律)与行动原则(区别言论和行动,在言论范围内自由是不受拘束的,政府所要追求的社会目标应针对行动而非言论)。
这几个原则或明显或不明显地都运用了法益衡量的方法,只不过在法益平衡时侧重有所不同。
以行动原则为例,该原则在衡量言论自由价值与其对其他权利侵害程度之后,将值得保护的“言论”划入言论范围,将不值得保护的划入行为范围。
近年来,诽谤罪演变成我国某些地方一把手公报私仇的工具,“重庆市彭水诗案、山西省薛志敬案、《法人》杂志社朱文娜案、四川省邓永固案、内蒙古吴保全案、河南省王帅案、山东省曹县青年发帖案、宁夏王鹏案”等案件时有耳闻,症结就在于刑法适用过程中没有平衡好不同的法益,或者说“利益”。
首先,言论自由不仅包含个体层面的意义,还包括促进民主社会建构的社会意义。
故而公民对政府部门或官员行使批评权时,不能一概以社会利益价值位阶高于个人利益就给公民入罪。
换言之,在具体案件中衡量言论的利弊时,不能忽略言论的社会性价值。
其次,在进行法益的衡量时,对象、内容、主观因素不同,言论自由所具有的价值便会不同,因此,对言论自由的保护力度也应不同。
1.针对官员的言论相比于针对普通人的言论受到更多的保护。
官员除了具有普通人的“私的身份”,还具有权力机器所赋予他们的“公的身份”。
财产的多寡对普通人而言是私领域,应受到隐私权的保护,对官员而言则属于公领域,因为财产的多寡反映了他们的廉洁性。
公民只有能对官员财产权提出自己的意见、质疑,才能监督、制约官员的权力。
再以情妇爆出与官员的私密视频为例,虽然私德不属法律的规制范围,但私德与公务员的素养挂钩。
私生活的不检点很容易让民众联想到“权色交易”,看似与民众无涉的私德实则是该官员被民众所信赖的原因,是其能够为父母官的前提!
2.针对不同级别、职位的官员,言论自由受保护程度也不同。
“经选举或任命产生的全国性官员,对其隐私权应作较多限制;而经考试录用的一般官员,对其隐私权应作相对少的限制。
对于主要领导干部,其隐私权应作较多限制;对于一般干部,其隐私权应作相对少的限制。
对于级别高、权力大、收入高的官员,其隐私权应作较多限制;对于级别低、权力小、收入低的官员,其隐私权应作相对少的限制。
”老百姓也明白,政府的一名普通技术人员和某省省长所受的监督程度必然不同。
因为批评省长比批评一名技术人员对反腐、阳光政府具有更重要的价值。
3.诽谤罪在主观方面既包括直接故意也包括间接故意。
有观点认为诽谤罪不包括间接故意,这是因为他们误将“捏造”当作实行行为,认为捏造不可能包括间接故意。
但“有时没有捏造行为时,也能构成诽谤,如道听别人谎言,明知其不实而又加以散布的……仍可构成诽谤罪。
”
但如若对公共评论要求过于严苛(过于严苛的要求也不现实,民众不可能对有关官员的传言都进行审慎的辨析),就可能造成“寒蝉效应”与民众的集体失声,故而关涉公共事务的,只能由直接故意构成,属于个人隐私的,可以包括间接故意。
“如果公民或媒体动辄得咎,一说话就被扣上‘诽谤罪’的帽子,谁还敢批评政府?
政府权力如何得到制约?
宪法言论自由又如何得到落实?
”
再者,公众人物比普通人物握有更多的发言权和影响力,能够及时洗脱不良影响。
抬高对官员批评的入罪标准,可以实现民众意见的通畅表达,可以有效监督权力的行使,牺牲一定程度的“隐私权”、“名誉权”则是不得不付出的代价。
当然,平衡之后我们可以发现这个代价是值得的。
刑法只是保护隐私权、名誉权的最后防线。
根据刑法的谦抑性原理,能够通过其他途径解决的,就不需动用刑法的牛刀,否则就会成为“用大炮打小鸟”的笑谈。
一个民主和谐的社会,一个高素养的官员,对待批评也理应有更宽容的姿态。
“刑事手段与民事手段对于恢复被害人的名誉没有什么差别……另外,按照司法解释,如果对批评者提起民事诉讼,还有可能获得精神损害赔偿,如果提起刑事诉讼,就不可能获得精神损害赔偿。
作为被批评者的国家机关工作人员放弃了精神损害赔偿,而选择使用刑事手段,这就有借以惩罚批评者、打击报复的嫌疑。
” 四、结语
法律是各种现实利益的妥协与平衡,言论自由的刑法保护也不例外。
刑法适用时只有进行合宪性解释,才能在言论自由与刑法法益之间取得平衡状态。
侮辱罪、诽谤罪等罪名的设置是为了促使百姓理性展开公共讨论,勿因激愤酿暴力;而刑法的合宪性解释则是为了限制言论自由的入罪,促进社会、官员能够虚心面对民众批评,不以公权压民意!
注释:
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