商法总论.docx
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商法总论
商法总论
商法是什么?
商事法律规范的总称,规范商事主体的相关条文都是商法。
我国没有商法典,所以也没有商事主体定义的条文。
为什么学商法?
社会纠纷中如何判断该适用商法还是民法?
1、李市民到商场购物,支付后商场告知无货,市民决定起诉商场要求继续履行合同并赔偿损失。
但有疑惑“我作为自然人起诉商人,适用商法还是民法?
”无法回答,因为没有商法典,如何适用商法。
2、大一新生李华在超市买生活用品没钱向同学借100元。
一个月后同学要求支付利息,你觉得同学的要求是否具有法律依据?
自然人之间借款没有约定利息的视为无息。
(合同法211)
3、教超老板支付货款时少了100元,遂向供应商赊账100(借款100)。
一个月后归还时供应商要求支付利息,是否有法律依据?
自然人之间可以用211条,那非自然人之间呢?
能否反向解释?
老师觉得可以适用合同法211
4、小李委托小王购买火车票一张,购买成功后小王向小李索要报酬,小李需要支付吗?
合同法405:
受托人完成委托人委托事项,委托人应向其支付报酬,另有约定除外。
也就是说原则上要支付的。
但这和日常生活并不符合。
5、甲向乙借100,乙不相信甲能还,丙挺身而出做保证人。
约定还款日到后,甲能否直接要求丙去还?
6、甲帮乙保管了一个月电脑,甲要求乙支付保管费是否合理?
同学们认为不合理,合同法420/61
7、甲旅游前把行李交由保管中心,由于工作人员疏忽忘了签订合同。
甲取行李时是否需要支付保管费用?
同上420/61,需要支付
以上6/7举例说明同样情况,身份主体不一样(自然人和自然人、自然人和商人),会导致结果不同
什么是商法?
表现形式
内在本质
商法总论(不是学习形式意义上的商法而是实质意义上的):
商法的内在本质——商法是什么,而不是商法有什么
商法(包括商法的历史)、商法的特征、商法的法源
总则:
商人、商行为、商号、商事登记等商法一般规范
商法最重要的是公司法,学习重心放在公司法
考试不会很偏但会很细,选择题拉分,论述题都差不多
第一篇序论
第1章商法的基本概念
第1节商法的意义
调整商事交易主体在其商行为中形成的法律关系(法律规范的总称)
狭义:
商法典及其附属法规中,如商法典及其施行法
广义:
全部商事法律部门,不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输,代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律形式意义上的:
奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。
(我国目前尚不存在)规范的表现形式和法律的编纂结构……(看书)包含狭义和广义的商法规范的表现形式和法律的编撰结构...(看书)
实质意义上的:
指一切调整商事关系的法律规范
问:
形式和实质有什么区别?
形式上来说,包含狭义和广义的商法,只是法律的表现形式。
实质意义上的是没有注重形式上是如何表现出来的,而是更注重商法是什么,要求我们不断探究商法的本质是什么。
1、形式意义的商法
被命名为“商法”的法典及其相关规范
(参考日本商法典结构)
无形式意义商法存在之国家=无商法之国家?
商法的制定取决于各国的历史发展状况...
日本法典结构
第一篇总则
商法的适用
商人(营业主体)
商业登记(商人营业的公示制度)
商号(与营业相关的物的、人的设施的名称)
商业账簿
商业使用人
代理商
第二篇商行为
商行为的概念
商行为适用通则
商事买卖(典型的商人营业)
交互计算
匿名组合(以上为开展商人营业的特殊制度)
运送营业
仓库营业
第三篇海商
公司法(2005年单独立法)
保险法(2008年单独立法)
无形式意义商法存在之国家=无商法之国家?
商法的制定取决于各国的历史发展状况以及立法政策,有商法的国家其内容也因时间与场所的不同而不同。
与“商法”的有无与内容无关,存在着一个应当将其作为商法而进行统一、体系性地把握的特殊的法领域。
2、实质意义上的商法
理论上可以被统一地、有体系地进行把握的特殊法领域
理论着眼点为商事规范的性质、作用、构成、实施的方式等等在理念上的有机统一。
理论意义:
有关商法根源的本质论
商法相对于民法是否拥有自己的独立性
商法与民法区别的境界线
实际意义:
对商法解释学并无实质性影响
对立法学影响深厚
如:
我国需不需要“商法典”
需要的话范畴有多广等
实质意义的商法之规范对象:
既然国家将某种类的法规统一成商法典,且包括各特别法以及商习惯等形成商法学领域(或者没有商法典但存在上市部门法并以此形成商法学领域)、那么其必然以带有共同特殊性的一定生活关系为基础。
(1)固有的商:
经济意义上的“商”。
着眼于商法规范对象的内容,(即非生产者,也非消费者,而是与商品流通过程中通过财货转换而获取利益的盈利行为)
时媒介行为既非生产者也非消费者,而是在两
者之间进行财物转换的营利行为(买进卖出)。
代
与物品交易有关的商营业的辅助服务性营利行为(货物运输、仓库保管、财产保险、银行等)
发与物品交易无关的第三种“商”旅客运送、人寿
保险等。
出租、借贷、承包业务等
展
问题点:
只是对商法的历史变迁作了整合性的说明,并没有说明贯穿在其中的体系精神。
未能统一把握商法的对象。
没有说明商法的本质
公司法(营业组织的基础)在商法里所处的位置?
以商人为对象的银行交易与以非商人为对象的银行交易的区别?
中国的学说
将商分成四种类型
固有商、绝对商:
直接媒介财货交易行为(经济意义上的商)
辅助商:
间接媒介财货交易的行为,或者说使固有的商得以实现其目的的某种辅助行为。
运输、保管、居间、行纪
第三种商:
虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为,如银行等。
但其行为或为便利资金的融通,或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动,如出版、加工等。
第四种商:
与直接或间接媒介财货并无任何关联,只是直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆业等。
(2)商的色彩论
民法:
无色
商法:
有色:
着眼于商法规范对象的特殊性
商法与民法的区别并非在于法律事实的不同。
商法规范对象之法律事实乃一般私法之法律事实中带有商的色彩的部分。
【一般私人关系不管】
商的色彩:
商法上的法律事实中所共通的具有集团性、个性丧失特点的技术色彩。
问题点:
仅仅局限于商法所规范的生活关系的表面,而未能抽出使得这种特殊性发生的内在基本生活关系。
例如:
开发商开发的楼盘销售属于商法调整的范畴,但开发商为消费者单独设计建造的房屋就不能为商法所调整。
然而两者之间不应有区别。
(一个自然人和一个商人,适用于商法还是民法?
典型民法和商法不一样的东西例如诉讼时效。
国外法律规定这种情况下适用商法,
3)企业法说
是以企业特有的生活关系为对象的私法。
企业法说的角度:
固有的商中的“商”(买进卖出)并非商的中心,而是企业的起源。
固有的商中的辅助商并非一种辅助,而是辅助行为自身乃是企业所为之故。
第三种商之所以被纳入商法的范畴,乃是作为企业范围扩大的结果。
(怎么界定企业?
学说肯定有漏洞,但不是我们需要学的;与中国四种类型学说的区别,)
企业法说下的商法定义:
关于企业的组织、活动及其关联事项的特有的法规总体。
将与企业有关的经济利害关系人之间(出资人、业务执行人、交易关系人)的利益调整,以权利义务方式进行规定的法律。
企业法说的意义:
商法是关于企业的法。
企业乃生产(营利)经济体,与作为消费经济体的家庭相比,具有鲜明的色彩。
此特殊性要求法的规范应当具有特殊性,此乃商法与民法的区别原因。
三形式意义的商法与实质意义的商法
实质意义上的商法
本质论:
无需就各个时代的商法典规定的存在、不存在予以包括性的说明。
形式意义的商法受时代的限制有可能以不能反映本质的歪曲的形式出现。
1形式意义上的商法的范围可能与实质意义的商法不对应
如:
医生、律师等自由职业不属于商法典的规范对象,但属于实质意义的商法范畴。
(医生以企业的形式经营医院,律师以企业的形式经营律所,没有区别。
所以受到时代对医生、律师职业理解不同的限制)
(日本、德国即使是按照企业经营的医院和律师也不受商法规范的调整,我们认为本质上医院和律师的经营目的和其他都不一样,但在形式上仍然是企业)(所以认为这是对商法本质的一个歪曲)
2实质意义的商法不局限于商法典
商事条约商惯习团体的章程(定款)
第二节企业与企业法
一企业、企业法的意义
1企业
具有持续性的意图及一定的计划,以资本的计算方法追求营利的、人与物的独立经济组织体。
计划性?
资本的计算方法?
2企业法的两个侧面(不能和商法划等号的原因)
消费者权益保护法:
第三章经营者的义务(为什么我们国家没有个人破产法?
个人破产之后不能出国、选举,与国情有关)
企业法说:
消费者权益保护法第三章乃实质意义上的商法(为什么消法也是企业法?
消法第三章有对商家的限制,对淘宝小商人的规范,日本法中小商人不需要登记,我们国家形式上要登记,实质上不需要登记)
一般买卖(合同)法中的商事买卖特别法
例:
日本的《特定交易法》规定,业者必须交付书面的合同书(口头契约不被承认)、必须设定可撤销契约的时间等
侧面一:
商法的典型规定:
自由主义、营利主义
侧面二:
对自由主义等进行限制例如:
网络购物的冷静期(消法的7天无理由退货)企业法说中并存有两种性质相异的规定。
二企业环境的变迁(为什么会形成上面商法和企业法的区别?
)
1企业法的多面化
中世纪:
商人寻求商人团体的自治及自由——作为习惯法的商法主要以交易规则为其内容
19世纪初期:
国家通过法律规定的形式规范商事规则——开始注重企业组织及企业活动方面的规范
产业革命及公司设立准则主义的形成:
企业规模大型化与个人资产增大化
商法体系向资本集中、组织规范的方向发展。
同时,准则主义(形式符合就可以申请设立)使得国家丧失了对企业设立时的监控,国家只能通过经济法、劳动法等的制定来实现全体的经济政策。
2商行为的大众化
警备公司的服务对象
商品销售的对象
损害保险的投保人
经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境政策等公共利益角度的商法参与
3非商人的投资交易
证券市场、不动产市场
不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益追求
三现代企业法的特征
1商外以外企业法的存在
传统的规定(肯定资本的集结,支持资本的运动法则,维持商人社会的秩序)(不能绝对化,公司法中也有很多类似这样的规定)
现代的规定(阻止资本的集结,与资本的运动法则相反,保护其它关系者及社会的利益)
反不正当竞争法、消费者权益保护法
(包含制约企业营业行为的规定)
2商行为独自性的稀薄化
商行为交易对象的大众化——
商人间的交易发展为包括商人与非商人的交易
商人与非商人的区别,商行为与非商行为的区别逐渐变得暧昧
商法领域发生的制度适用范围逐步扩大——“民法的商化”“商法的一般法化”(原来只是商法适用的对象扩大到一般主体,民法适用范围不断扩大)
最初在商法领域发生并发展的制度在更广泛的领域里得以适用。
例如:
股权转让:
于普通市民中经常发生的行为:
一般法
民法与商法的经济法化:
随着资金流动性的提高,企业信用与个人信用的差别逐渐消失,民商两法的法定利率统一为与市场经济相连动的非固定利率(法国1975年的变动法定利率立法)。
随着互联网的发达,商事与民事的差异,商人与非商人的差别可能会消失
3社会中的企业
围绕企业行动的两个原则
企业:
遵从资本多数决(股份有限公司)原则,以此作为企业意思统一的方法。
支持资本的集结、使得国家经济不断产生新的活力。
社会:
遵从由平等的市民选举权所代表的民主主义社会的决定原则,以此作为国家的意思统一方法。
基于人间的尊严,统一市民社会的不同意见。
上述两个原则不仅使商法以外的企业法得以诞生,还带来了商法的功能中是否应包含公益性这一立法、解释论上的难题。
(独立董事的选任方法及使命、公司治理中效率性的追求与健全性的追求、保险法中道德风险的防止等)
日本:
股东大会株式会社股东株主——日本公司法禁止向特定的人提供利益。
第三节企业法的体系
一传统企业法说的问题点
企业法并不只有商法(商法规范以盈利为目的的,企业法包括两个侧面)
判断是否为企业法往往拘泥于法律规范形式
没有完全区分企业的特色与企业法的特色之间的区别
二企业法的特点
1商法是关于企业的法律
2企业法除商法外,还包括经济法、劳动法、消费者权益保护法
3实质意义上的企业法并不以法律规定形式为其判断标准
4企业的肆意性属性乃该构成的前提
三企业的属性
1营利性(营利追求性)
企业的本质之一在于获得利益,为此其具有削减成本、扩大资本的倾向。
某些情况下甚至甘冒较大的风险。
2效率性
为了追求利益,企业在各个方面需要将效率最大化。
不仅需要废止阻碍各种自由活动的繁杂的手续,更希望既成事实不被颠覆。
(既成事实不被颠覆:
希望有效,民法中意思瑕疵指向效力待定和无效,民法和商法的区别)(契约自由:
民法的商化,政府干预要少,企业活动的自由化)
日本公司法为例
股份认购人在公司成立后即不得以错误为理由主张申购无效,或以欺诈或胁迫为由撤销申购。
股份申购不适用心中保留但书的规定,公司存在恶意及过失,申购行为亦为有效。
3企业活动的自由化
希望废除规制、享受契约自由
4资本的集中
企业具有相互连带结合不断大型化从而强化市场影响力,获得更多利益的属性。
据此企业可以节约内部成本,同时回避与其他企业的竞争,并享受由此带来的利益。
5肆意性
一方面,企业生产受社会生产的产品,实施受社会欢迎的行为,并籍此扩大品牌,占领市场。
另一方面,企业为了防止破产,必须不断进行资本增值,为达成此目的有可能过度地追求营利,肆意地开展经营活动。
肆意性不仅包括非道德等贬义,还包括企业随着业绩的增长自然地形成独占市场的格局,此时企业不加任何回避而任其肆意地发展。
此情形下,需要反不正当竞争法的登场。
有关企业的立法,正是依照企业的上述特性,分别采取放置、支持、规制的立法态度。
商法乃其中的一个环节(支持)。
为防止企业的肆意性,劳动法、消费者权益保护法才作为企业法的特别法得以发展。
中国企业的分类
1、法人企业与非法人企业
分类标准:
企业法律地位为标准
法人企业:
公司、国有企业、集体企业、中外合资经营企业、符合法人条件的中外合作经营企业和外资企业、紧密型联营企业
非法人企业:
个人独资企业、合伙企业、不符合法人条件的中外合作和外资企业、合伙型和协作型联营企业
英美法系国家的合伙企业没有法人资格
大陆法系国家一般赋予合伙企业法人资格
2、公司制企业、合伙企业与个人独资企业
分类标准:
企业投资者的出资方式和责任形式
公司制企业:
股东承担间接有限责任合伙企业:
成员承担直接无限责任(有限合伙的情况下,有限合伙人承担间接有限责任)
个人独资企业:
该个人承担直接无限责任
3、国有企业、集体企业与私营企业
分类标准:
企业所有制性质
由于划分标准不同,1、2、3种划分之间理应可以交叉
例如:
私营企业包括《公司法》《合伙企业法》《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。
(《关于划分企业登记注册类型的规定》第9条)
但是,国有企业被规定为非公司制的经济组织,且不包括有限责任公司中的国有独资公司。
(《关于划分企业登记注册类型的规定》第3条)
国有企业都是非公司制的,国有企业是我国规定的一种专门名称的组织形式。
在法律前提下国独不是国有企业,老百姓心目中国家投资的都算。
例子:
中国邮政是按照《全民所有制工业企业法》组建的大型国有独资企业,以前国有企业没有改制成公司的都是这样。
日本的国有企业
公企业:
国有企业地方公营企业
类型:
官厅企业:
政府直营事业(水道局),属于行政组织的一个部门
法人形态的企业:
公法人企业:
公法上的法人(道路公图)
会社公企业:
特殊法规定的特殊法人(日本邮政株式会社、日本烟草产业株式会社等)
4内资企业与外资企业
分类标准:
企业资本金中是否含有外国经济组织和个人的直接投资
三资企业:
中外合资、中外合作、外资企业
三资企业可以采取有限责任公司的形式
(中外合资法、中外合作经营企业法、外资企业法)
三资企业也可以采取股份有限公司形式
(《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》1995年外经贸部)
分类标准受所有制分类标准影响。
学者建议废除三法,统一由公司法规范。
对外商投资企业的管理可以通过制定《外商投资法》实现
5工业企业、农业企业、金融企业
该分类有利于加强行业管理,我国曾长期以所有制标准为主,以行业标准为辅进行企业立法,根据不同行业的特点进行有针对性地调控。
6大型企业、中型企业、小型企业
以企业生产经营规模的大小为标准的分类。
各国对此划分标准有很大区别。
企业的生产销售总额、企业的利润、固定资产原值、企业职工的数量等。
第四节商法的地位
一商法与民法的关系
1一般法与特别法
民法:
以最广泛的社会生活、经济生活为对象,规范私法关系最一般层面。
商法:
以社会生活、经济生活中的企业生活关系为对象,规范作为企业关系所特有的层面。
注意点:
商法的规范对象为由于企业关系的特殊性,使得仅依靠民法的规定无法充分或恰当地解决问题的部分。
因此,一般商法与民法的存在着交错适用现象。
(举例:
保险法属于商法,投保人的告知义务,如果不告知可以解除合同返还保宽,如果年数太长就绝对了。
)
商法规定的分类(与民法的关系上)
(1)对民法的规定进行补充或者变更
如:
消灭时效10年(民)5年(商)
(2)对民法一般制度的特殊形态的规定
如:
委任契约(民)代理商契约
寄托契约(民)仓库寄托契约等
(3)创设民法上完全不存在的特殊制度
商业登记、商号、商业账簿等
但是,权利能力、行为能力,法律行为等民法所规定的一般原则当然适用于企业的法律关系。
2民商二法统一论
商法的所规范的对象包含于民法所规范的对象,两法可以统一。
具体理由:
(1)商法乃作为中世纪商人的阶级法而形成,而现在,商法规定的大部分已经适用于一般的生活关系。
只要企业关系具有民法所不能处理的特殊性,那么为了能够应对该特殊性,具有自主性的商法作为特别法存在也是一种必然。
(2)民商两法典所适用的对象没有明确的区别标准,由此会引起法律适用上的混乱,有损法的安定性。
立法技术上的问题
注意:
商法的某些规定的确可以纳入民法规定范畴。
1例如票据法可以纳入债法。
但票据法形成了以有价证券为媒介的金钱债权之特有理论。
具有自己独自的法领域。
2即使以特殊规定形式纳入民法
由于企业活动不断发展,新型商行为不断出现,不仅使得民法条文显得繁琐,不断的法修订也与民法的稳定性相矛盾
(3)商法典乃为保护大企业者利益的阶级法,制订时只征求大企业者的意见而牺牲了一般市民的利益。
(仅仅是一个政治问题。
)
(4)两法典的分立,会妨碍作为私法全体的统一、整合的理论发展。
学者的研究态度问题。
民商法典强行统一的弊端:
重民轻商或重商轻民
瑞士债务法乃形式上的统一,实质上公司、商业登记、商业账簿等相关商法制度依然作为特别法存在
3民法的商化
商法与民法的界限——非静止的,流动的
非婚同居财产的处理:
有的国家使其适用商法上的合伙制度。
民商法的关系如冰河一般
——商法一方面全方面地向民法渗透,使得自己原有的领域在不断缩小,但同时,为了应对新生的商事需求,其又会产生出新的领域。
民法的商化并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范,取代商法;
真正含义是:
随着经济生活的发展,规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位,从而导致了修正民法原理的现象。
其说明的是同属私法领域的两大法律部门的相互影响。
二商法与劳动法的关系
劳务提供为企业与第三者交易
企业企业辅助者第三者
企业辅助者交易的顺利
生活利益的保护与交易安全的确保
劳动法领域商法领域
(社会政策的角度)(企业主体间利益的调整)
三商法与经济法的关系
商法:
调整与企业相关的个别经济主体的利害关系。
经济法:
超越个别经济主体的利害关系,以谋求国民经济全体利益为目的,对个别经济主体的组织或行为加以规范。
(维持市场竞争、遏制过度的私利追求)
(承包代金支付延迟等防止法)
注意:
以上区别并不代表商法不具有从经济政策或公益的角度出发的规定。
日本公司法:
利益提供的禁止
保险法:
超额保险的无效、请求权代位等
但商法规定乃以私的利益追求为目的,因此其规范方式表现为与企业相关者的利益调整。
四商法与消费者法
企业活动:
反复、继续性
企业的业务人员:
具有高度的专门性
企业与消费者之间:
信息、经验、交易熟练程度的差异
法律要求:
限制所谓的契约自由,制约企业的行动
消费者法/消费者保护法:
以企业的营业活动为其规制对象。
日本的消费者法:
分期付款销售法贷款业规制相关法
金融产品销售法消费者契约法
消费者法:
其性质为企业法,但属于民法有关买卖的特别法,是对营业行为进行规制的私法。
第三节商法的特色
商法:
作为民法的特别法,因反映企业关系特殊需要,具有独特的内容上的技术性格,并形成独自的法领域。
一内容的特色
(一)企业活动的特色
1营利性·营利主义
营利性:
经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。
商法的对象:
企业资本
企业资本的本质:
一方面:
无限的利益追求
另一方面:
助长物质的生产及服务的向上,增加雇佣机会及税收,也就是说拥有社会效用。
商法:
支持企业资本的营利活动,在一定限度内承认企业的营利追求。
相对于民法(一般私法)的特别规定:
(日本法)民法的委任无偿性
商法商人的当然报酬请求权
民法的消费借贷无偿为原则
商人间的消费借贷当然的法定利息请求权
2契约的自由(方式的自由)/自由主义
企业人的行为:
经过冷静地计算,采取最合理行动的经济人的行为。
使得当事人依照自己的自由意志缔结契约乃当事人之间利害关系调整的最佳方式。
商法典的规定:
大多数为补充规定性质的
任意法规。
担保因商行为产生的债权的质权,不适用民法有关流质禁止的规定。
(515条)
3简便迅速性
企业活动的性格:
为了获得营利而需要简便的手续,以求尽量节省时间、费用等。
商法:
商人的简便迅速的活动以及商事债权的迅速处理的有关规定
民法代理的显名主义商法非显名主义
民事消灭时效商事消灭时效
4个性的丧失·定型化
企业活动仅仅是营利的手段,并不重视其行为的对象、目的物等,即企业交易的个性并不被重视,加上上述简便迅速性的特点,企业活动被要求将集团的法律关系进行划一的处理,即契约的定型化。
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个性丧失:
例1
一般民法的代理制度代理权的内容因代理契约的内容而定,具有个性。
商法上的法人代表的代理
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