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市民社会
论民法与市民社会的关系
——一种结构功能主义的视角
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[摘要]在中国法治进程中,民法和市民社会的关系问题对整个中国法治具有重要的影响。
民法作为市民社会的基本法,民法的理念凸显了民法的价值追求;市民社会的基本特征,与以调整市民社会关系为己任的民法具有的联系。
民法与市民社会在结构功能中具有许多相同点,同时两者具有某些共同基础性价值。
这样一些内在基础价值和理念追求,对未来我国民法典的编纂理念的确立具有重要的导向作用;同时,未来中国应建构出一种国家与社会的良性对抗均衡结构,这样一种结构的建立是中国法治实现的真正基础;最后它对整个中国法治追求目标的确立具有重要的影响。
[关键字]民法;市民社会;法治国
一、问题的提出
在我国依法治国建设社会主义法治国家的进程中,我们必修对我们的法律体系加以完善。
而当前我国民法典的编纂,已经成为了我国民法学界所必须面对的一个重大问题。
而我国民法典的编纂所涉及理论问题繁多,不仅编纂体例和编纂理念的确立需要仔细加以研究,同时这样一种"政治国家"对民事生活规范民法典的编纂也隐含着确立
社会生活中的"人"的民事权利范围和界定政治国家权力的行使边界,以及对人类基本价值和幸福生活追求等一系列的问题。
而编纂这样一部关于"人"的基本生活规范的法典,所要加以解决的这些深层次问题,显然对于我国民法和法理学理论研究提出了更高的要求,因而需要理论界将理论研究转移和深化。
在我国对民法是市民社会的法已经取得基本共识的情况下,学界对于市民社会与民法关系的理论研究却大多还停留一种历史起源性叙说的表层经验性共识的重复描述阶段,而对两者内在价值和理念关系的深层理论问题的研究仍显得不足。
在笔者看来,这显然成了制约我国民法典编纂的重要因素之一;同时由于时代和其他诸因素的制约,对法治的基础架构即国家与社会的关系结构学界只形成了一种"模糊性共识",这样一种模糊性共识在没有形成"显性共识"的前提下中国很难成为真正意义上的法治国家。
本文在方法论和理论架构上,将采用一种宏观动态和微观静态相结合的综合分析的方法,即概念的宏观动态化和历史的微观静态化。
而对于市民社会理论所涉及的哲学意义上的二元论将采取隐藏性分析的方法,这样一种哲学二元论的观点在本文体现的限定为以下三个方面:
第一,即本文在理论预设中承认政治国家与市民社会分立的必要性;第二,大体认可传统二元论的观点的基本价值取向;第三,对二元论的承认并不表明笔者否认其存在的理论缺陷,而只是将其作为一种分析的理论范式。
对于市民社会理论,笔者认为这是一种解释模式的分析的工具,对于其价值导向上的价值追求是本文的根本所在,而对于其事实性概念,本文显然采取了一种舍弃的态度。
当然对分析解释的采用并不必然表明笔者否认本文理论分析的限度与单一性,而对事实性概念的舍弃并必然不表明作者否认其存在的可能性,本文的采用和舍弃只是一种理论分析的取舍而不含有任何前提性价值预判。
二、民法理念概述
本文所采用的理念其意为"事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。
它是纯文化,纯精神的角度为事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。
"①当然民法的性质和理念两者并不能截然分开,性质往往体现理念,而理念往往需要其性质来表征。
同时笔者认为,民法的基本原则乃是对民法理念追求的某种体现。
本文对民法理念的直接论述,乃是一种基于性质的最高价值与终极宗旨的论述,旨在揭示出民法追求的最高价值准则和民事生活领域的幸福正义。
民法在其历史发展中,经过漫长的历史演进和发展,逐渐形成了其内在一套价值追求和关于人在俗世生活里的幸福正义观。
这样的一些价值追求和俗世幸福生活的正义观,往往大多隐含在民法规范的精
神气质里面,并且在俗世立法法典化运动中,往往体现在法典的立法理念、宗旨和民法原则的规定之中。
有学者在研究中指出:
"民法的理念主要包括:
私权神圣和私法自治。
其中私权神圣包含三个基本意
-----------------------------
①刘凯湘:
《权利的期盼》,法律出版社,2003年版,第8页。
义:
第一民法以充分创设和保护私权为己任,即私权本位(或曰权利本位);第二任何私权,均受法律之平等保护,具有不可侵犯性,非依法律程序不受剥夺和限制;第三人格神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。
"①笔者认为民法的基本原则蕴涵着民法理念追求,我国的一些教科书,在论说民法的基本原则时将民法的基本原则概括为以下几点:
"传统民法的基本原则有三个即权力能力平等原则;私有财产神圣原则;契约自由原则。
我国民法(现代民法)的基本原则有五个即权利神圣原则;平等原则;意思自治原则;诚实信用原则;公序良俗原则。
"②同时有学者在研究近代民法向现代民法发展中将民法的特征做出了描述,笔者将其中所表达的理念价值概述如下:
"近代民法的特征(理念价值,笔者注)主要有以下几点:
近代民法是建立在对当时社会生活所做出的两个基本判断即平等性和互换性之上,其主要理念价值为形式正义和法的安定性……现代民法由于平等性和互换性的丧失,其主要理念价值为实质正义和社会妥当……。
"③
在笔者看来,民法的真正价值和理念直接与人基于人性所形成的
正义价值观和人对幸福生活追求是分不开的。
民法是在历史"去魅"的神与人分离过程中发展而来,其俗世生活的特性使得俗世人随着其对人性和俗世世界的认识,他们渴望在俗世中获取一种安定、正义、
-----------------------------
①刘凯湘:
《权利的期盼》,法律出版社,2003年版,第8-9页。
②李开国、张玉敏主编:
《中国民法学》,法律出版社,2002年版,第36-47页。
③梁慧星:
《从近代民法到现代民法》,载于梁慧星主编《民商法论丛21卷》,金桥文化出版有限公司,
1997年版,第143-178页。
幸福的生活。
而法律之所以成为俗世人的选择,是和这样一种渴望分
不开的。
在政治国家与市民社会相分离的西方法治进程中,"市民"所渴望的安定、正义、幸福生活在民事生活领域中,必然是通过对民法规范的理念价值的选择中所体现出来。
基于上文这样一种论说和学者们的观点,笔者试图在此能够比较好的界定出近现代民法所共有的基本理念价值。
在笔者看来民法的主要理念价值有以下几点:
第一强调人的独立平等与自由理性;第二追求私权最大程度的合法保护;第三维护(确认)利益与价值的多元一体;第四追求俗世生活的伦理性善。
第一:
强调人的独立平等与自由理性。
人的主体性地位的问题,是随着人类历史的演进而出现的。
西方世界在中世纪的发展中开始出现人神分离,由此带来的"去魅"过程使得人的主体性问题突现出来。
有学者在研究中指出:
"近代的'民法人'也是一个启蒙时代的理想人。
他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,这种法律主体是建立在笛卡儿的认识论的主体基础上的。
"①民法所调整的
乃是人与人之间的人身和财产关系。
人身关系包括人格和身份关系,其中的人格关系直接形成法律意义上的人格权,而人格权在民法中所涉及到的是人格独立与人格平等问题。
因此民法上关于人身关系与财产关系的调整规范,其在民法上主要是通过确立权利能力制度来维护
-----------------------------
①谢鸿飞:
《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于梁慧星主编《民商法论丛21卷》
[M],金桥文化出版有限公司,2001年版,第73页。
人身利益和财产利益,这实质是以法律规范来确认人在俗世生活中的主体地位。
有学者在研究中认为:
"民法的理念问题归根到底就好似民法中怎样来对待人,如何实现自由人的问题,这是民法不变的理念。
"①人的独立与平等乃是人格权在俗世生活中的一种必然要求。
而人格独立与人格平等,其本身又包含自身的逻辑含义。
②在此本文只着重说明民法的理念价值中为何强调人的独立与平等问题。
人格独立在市场中的重要作用,乃是使得市场中的人能独立表达自己的意思、做出自己的行为而不受非法的干涉;人的平等使得市场中的人不因其角色身份的不同,而出现做出行为的主体因为彼此的不对称性而造成市场交易的失衡。
不过人的平等这一点,在现代民法中受到了一定的挑战和冲击,因为现代生活的发展使得人的人格延伸物"法人"与人的地位相比形成了优势不对等现象。
不过这样的一种不对等性,
使得维护俗世生活的伦理善的追求也突显出来。
而自由与理性则是指,人在市场和民事生活领域中对于其理性意志的自由支配。
这样一种自由与理性的强调,集中体现民法原则中的契约自由原则,以此来保护市场和民事生活中的人的自由意志不受非法的外来侵害,而使得其主体性地位受损。
有学者在研究中指出:
"出于人的本质是意识的
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①易继明:
《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社,2002年版,第199页。
②关于近代民法中的人格独立与人格平等所包含的三重含义,详请参阅:
方流芳.《近代民法的个人权利本位思想及其文化背景》[DB/OL],转引中国论文下载中心关于人格权问题的论说以及人格权在我国未来民法典中的地位问题,中国学者多有论述。
详请参阅:
徐国栋.《两种民法典的起草思路:
新人文主义对物文主义》载于梁慧星主编《民商法论丛第21卷》,金桥文化出版有限公司,2001年版,第41--46页。
谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于梁慧星主编《民商法论丛》第21卷;以及王利明先生撰写的《论人格权制度在未来中国民法典中的地位》一文,载于《法学研究》2003年第2期。
考虑,民法还极为强调意思自治原则,作为现代民法之轴心的处理主体与客体之关系的法律行为理论和制度,不过是哲学上的自由意志理论在民法中的沉降。
"①不过现代生活的发展同样使得该点出现了一些变化,即在市场和民事生活中由于人的理性限度的存在,使得人的自由意志行为有时会出现导致一些比如像浪费资源、损害公益的行为。
正因为如此,出于对人类自身生活幸福与安定的考虑,使得其不得不追求一种维护俗世生活中的伦理性善,而因此对如契约自由而表现出的人自由意志行为进行合格法的干预。
②
第二:
追求私权最大程度的合法保护。
如果说法律是一种关于权利的科学的话,那么在现代法治社会里,权利就可以说是一种"人为"的为维护人利益的一种法律制度性安排,而"整个民法典的任务就在于通过确认和保护私人权利,确立人的目的性价值。
"③民法调整社
会关系的基本方法就是确认人们对正当利益的追求,并使之转化为法
律上的权利加以确认和保护。
综观现今各国民法以及我国现行《民法
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①徐国栋:
《两种民法典的起草思路:
新人文主义对物文主义》,载于梁慧星主编《商法论丛第21卷》,
金桥文化出版有限公司,2001年版,第21页。
②谢鸿飞先生在在文中认为:
"现代民法之所以限制契约自由,保护弱者,一个重要的原因,也在于对物的占有关系上出现了事实上的严重不平等。
笔者认为现代民法对契约自由的限制,确实有对物占有关系上出现了事实上的严重不平等现象这一原因但这不是现代民法限制契约自由的根本原因,根本原因乃是人类出于对人类自身生活幸福与安定的考虑,使得其不得不在世俗生活中追求一种维护俗世生活中的伦理性善,这才是限制契约自由的根本原因。
详请参阅:
谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于梁慧星主编《民商法论丛21卷》,金桥文化出版有限公司,2001年版,第86页。
③谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》,载于梁慧星主编《民商法论丛第
21卷》,金桥文化出版有限公司,2001年版,第74页。
通则》,大多国家的民法典制度与结构设计都是以权利为轴心来构建的。
如民法关于自然人和法人的规定(权利主体)、法律行为和代理(行使权利的方式)、权利的种类、权利的保护方式等等。
而私是相对公而言的,这里主要是对罗马法上关于公法和私法的划分而借用的一个概念。
私权在民法领域里主要体现为财产权和人格权,因此民法领域的私权同公权有着非常明显的区别。
由于私权的存在的主体乃是其生活的社会中的平等主体人所拥有,因此权利的平等性使得其在相互存在中的对抗性显得均势而不对立,因此权利的冲突的存在不具有不可调和性。
而对于拥有公权的"政治国家"而言,由于其本身的这一种权属性,使得其在运行中划定了其自行运行的范围,并形成了一种对内具有可调和对外强抗争的特性。
因此为求得私权最大程度的保护,在民法中确认赋予私权的法定"合法性"和程序"正当性"就成了最大的一种价值和理念。
第三:
维护(确认)利益与价值的多元一体。
在上文中笔者已论说,民法乃是一种维护维护人利益的一种法律制度安排。
而民法就是这样一种,保护人们在民事生活中对正当利益追求的法律规范。
因此对正当利益的确认直接关系到法律在维护利益时,由于人的身份和角色不同而形成的,不同利益需求的冲突规范的制度安排,并对不同价值选择进行适当的调控和取舍。
人作为基本的生物在社会经过俗世化的历史演进后,其追求的众多利益中最基本利益已经由人神分离的"去魅"所展现出来即人需要在世界维持生存的最基本的物质生活资料。
因此正当利益中,最基本的一项应该包括人作为人生存下去的基本需求利益。
由于个体的人作为权利的享有者,而世界是由一个个多元的权利主体构成。
因此人在生活中为追求生存需要所做出的行为,使得每个个体的人会有一种原子性、单一性利益诉求,这就可能出现一种个体间利益相互冲突的现象。
而对不同利益的追求和冲突的调节,可以在一定程度上表为对不同价值的选择。
因此为了维护整个俗世生活的正常运行,整个"市民社会"系统就不得不对这样的利益冲突进行价值上的选择。
而人在满足基本的生存需要的基础之上,在人性本质上看来,最大的公意是对一种公正社会秩序的渴望,而对公正社会秩序的渴望归根到底乃是人在俗世生活中追求一种安定而又幸福的生活的体现。
因此在最终意义上来说,对幸福安定生活的追求是人类社会的唯一价值选择。
不过在此我们需要明确一点的是,人为追求正当的基本的生存利益时,这样的一种终极价值的选择必须对这样的一种原子性利益追求保护进行基础性确认和维护。
第四:
追求俗世生活的伦理性善。
对于民法来说,人在俗世里的存在似乎是一种原子性的单一存在。
但如果我们将人放到家庭、(市民)社会、(政治)国家的立体多维网中来看,我们可以发现人的这样一种原子单一性受到了挑战。
人不得不面对这个由众多单一存在组合而成的多维网对自己的牵扯和束缚,也必须面对这样的一种牵扯和束缚。
因为我们可以发现,一旦人只作为孤立的单一原子性存在,其周围一切已经无意义可言。
因此在民事生活领域中,如前文提到的市场交往以及家庭生活中,人不得不寻求这种网状联系中的一种网内生活的伦理善,以此来保证整个网不至于破裂。
同时,由于人在终极意义的价值追求上,出于对人类自身生活幸福与安定的考虑,使得其不得不追求一种维护俗世生活中的伦理性善。
因此对契约自由的限制,正是这样的一种伦理性善追求的体现。
我们还可以发现,民法规范中的大多数原则,不仅是一种法律规范,同时其具有强烈的伦理性。
有学者在研究中发现,民法的意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗都具有伦理性。
①而民法的这种伦理性,其实在最根本上来说,乃是因为俗世生活中人的主体地位的突显使得人基于人的本位和人的尊严,而不得不寻求一种俗世生活的伦理性善。
因此我们可以这么说,由近代民法到现代民法发展完善的一些原则正是人追求俗世生活的伦理性善的体现。
民法这样一种追求伦理性善的法律规范,在一定程度上乃是有其历史原因的。
民法乃是近代社民社会的"市民法"演变而来,而市民社会中形成的市民认同、市民美德等也与民法的这种伦理性善的追求是有着内在联系的。
三、市民社会基本特征
对于市民社会基本特征的论说,各国学者(包括中国)在论说市民社会基本特征时大多以市民社会的组成、市民社会所包含的基本
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①详请参阅赵万一:
《民法的伦理分析》,法律出版社,2003年版。
内容,或者市民社会概念的内容、市民社会观念包含的内容以及市民社会应包含的方面等形式来论说市民社会的基本特征,笔者在此将市民社会的特征概述为以下五点。
第一,存在对个人正当利益与权利尊重的私域。
作为市场经济的主体性个人,其在市场中进行商品的生产和交换必须具备两个基本的前提条件:
作为权利的主体的人应当自由,同时他还应当是所有者。
在市场经济的条件中"市民"作为市场经济的主体而存在,其在市场行为中必然要追求自己的所希望的利益,而作为市场交换的另一方的主体必然希望获得交换而来的利益。
同时作为市民,个人在市民社会中按其私人利益的需求行事,并在具有利益需求时平等的交往中形成一些对这样一种利益需求加以认可的共同规则,进而在这样一种具有相应平等性的成员之间形成一种私法关系。
而这样一种私法关系,相对于作为政治国家的公权行使领域而言,实际上就是一种平等主体间的私域。
第二,存在多元利益的自治组织和社会团体。
在市场经济的发展的中,为了维护个人权利,其在社会生活中开始形成一些具有相同利益需求的自愿性组织和社会团体。
在这些组织和团体内部,其本身是一种自我管理、自我服务、自愿性组织和团体机构。
由于市民社会中,作为个体的人因其不同的社会"角色"和"身份"便形成了不同的利益需求。
因此在社会中形成自治团体和组织时,便有了不同利益追求的不同利益团体和组织,整个市民社会在宏观层面上来说,就是许多不同利益团体和组织所构建,同时在这些组织和团体的内部(或者说是背后)就是作为单个的利益需求主体性人的存在。
因此在追求个人利益和维护个人权利的市民社会中,多元利益团体和组织的形成便直接需要在政治国家的法律层面上加以确认并维护。
第三,多元价值和市民认同、公共精神同时存在。
市民社会中,存在不同利益和价值需求乃是一种基于单一个体性主体的存在,因此为不同利益需求和价值追求中,市民社会整体的价值追求就显得相对重要。
因此在市场交换中,由于人的不同身份和角色的转换所带来的不同利益需求,直接形成了一种关于利益互相满足和承认的某种规则性的东西。
如在交换中的平等、自由、契约、商谈等一系列市场行为直接导致不同利益的妥协,并因此在市场交往和市民生活中不断形成一些行为准则,如果用一个词语来概括则可以说是"市民认同"。
当然这样的一种市民认同的形成,其直接表现在精神上则是一种关于市民社会的伦理性公共精神。
正式由于多元价值的存在使得市民社会在进行价值选择时,在围绕各种价值做出一种最终意义上的选择时,就自然出现了市民认同和公共精神。
而市民认同和公共精神,则是作为市民社会成员的每个人在俗世里对追求价值的一种意义体认,其实质是市民社会的人在市民社会生活中追求一种安定又幸福的市民生活的表现。
第四自治与法治并存。
在市民社会中的各种自愿性组织和社会团体内部,存在多重部分的自主性社会团和机构。
这样一些组织和团体,是在各成员协商、推荐、自主自治的基础产生了相应的的自我管理机构。
当然这里的自治乃是一种对于社民社会的组织和团体内部而言的,而这里的法治则是相对于政治国家而言的。
由于需要对追求个人正当利益和权利尊重,便在法律上就直接转换为市民社会的民法规范即一种维护利益和权利的确认民法规范。
同时在多元利益组织和团体维护其自身运行和追求组织和团体利益时,需要在建立组织、团体的条件和范围用法律规范加以认可等相关方面,便在政治国家的法律体系中以一种"国家法"的形式对这样一些权利要求加以确认维护,同时这样的一种法定化的方式实际上也划定了国家权力运行的范围边界。
因此在市民社会中的自治和法治乃是两种缺一不可的因素,自治和法治同为市民社会赖以存在的权利和权力的运行准则,是规范市民社会和政治国家必不可少的。
第五存在规范政治国家的公域。
显然对于市民社会而言,政治国家作为一种公权力的行使者对市民是社会而言始终具有一种天然的攻击性。
而作为整个市民社会而言,内部的自治和外部的法治依然很难对这样一种"攻击性"具有有效的控制和规范。
因此在市民社会则需要以某种形式来对这样的一种政治国家的权力进行有效规范,甚至参与政治国家权力的划分以使得从源头上规范其权力的运行。
因此市民社会的自治团体和组织不得不就其自身关心的利益,以及整个市民社会的公共利益进行关注。
其主要通过社会舆论来影响政治国家的政策和法律制定,同时通过其自身的组织和团体参与就政治国家的权力分配,并以此保证权力与权利的正确行使和保护。
这里的市民公域显然和政治国家公域有区别,同时也有一定的联系。
这样一种规范政治国家的公域,其实与公共精神以及市民认同是有一定联系的。
这样一种市民公域的存在,直接为在公共精神和市民认同的形成提供了场所和条件。
四、民法与市民社会关系辨析
民法与市民社会的关系,可以从多方面加以阐述(如历史、哲学、实证等),但笔者在此仅就两个方面来展开论说,即两者在国家与市民社会关系建构中的结构功能方面的作用和两者内在基础价值的关系两个方面。
因为在笔者看来,这两方面对于中国法治的基础建构具有最重要的影响,同时我国民法典编纂的理念和中国法治追求的终极目标都蕴涵在两者的内在价值基础之中。
同时,有必要在这里对结构功能分析和内在基础价值分析做出相应的解释。
结构功能中的结构乃是指民法与市民社会两者内部制度结构,功能主要是指民法与市民社会在形成法治文明国家中的功能作用,两者综合起来简称为结构功能;而内在基础价值分析主要是指两者在其制度结构内部的基础性价值或导向性理念追求。
(一)结构功能关系分析
1.结构架构中主体性的人。
在各国民法中其整个制度与结构设计基本上都是围绕人这一主体来进行权利制度设计的。
如权利的主体是人(法人,在我们看来乃是自然人的延伸)权利所维护的利益关系乃是一种基于主体人之间的社会关系,而意思自治和契约自由的民法规范乃是一种基于保护和维护人的主体地位在社会行为与交往中的一种主体性人格尊重;而民法规范中的权利种类、权利行使方式、权利保护方式等等规范都是一种为了确立人在整个民法制度中的中心地位,从而来维护人在俗世生活中的一种主体中心位置。
如果说社会是一个具有生命力的机体,民法就是以社会机体的基本构造单位自然人作为它的出发点和归宿的。
单个自然人是权利主体,一切民事关系不外是自然人之间权利和义务的牵涉。
同样在民法的历史发展,伴随着"市民法"的发展以及市民社会的形成,我们可以发现市民社会的形成中自然人作为权利与利益的享有和维护者,在整个社民社会的形成中一直处于一种主导性地位。
整个市民社会系统的运行,都是围绕如何维护市民的权利、利益来展开的。
因此对个人正当利益与权利尊重的私域在市民社会的存在,其实质是在市民社会的整个社会结构当中把人作为市民社会主体的一种突出表现。
因此在民法与社民社会的
整个制度与结构当中,作为主体的人的架构性地位是显而易见的。
在
我国专家学者的民法典建议稿中的规定中的第一条立法目条款将原
民法通则中的"公民"改为"自然人"①,显然这样的一种更改具有重要的意义。
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