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经济法总论
经济法总论
第1章经济法的历史的发展
(1)经济法这一概念的首次适用
1.1755年,在法国著名空想社会主义者摩莱里出版的《自然法典》一书中,首次使用了“经济法”这个概念。
但是摩莱里所致的经济法的调整范围,只是限于分配领域。
因为在摩莱里看来,社会产品分配上的表单,是私有制度产生的直接原因。
2.1843年,法国注明空想社会主义者德萨米在他的《共有法典》一书中将“分配法和经济法”作为专章加以论述。
在这本书中,德萨米不仅在很大程度上集成了摩莱里的经济法律思想,而且在许多方面发展了摩莱里的经济法律思想。
(2)经济法基本性格的双重性(比较英美、德日经济法产生背景)
1.因国家为了弥补“市场失灵”对社会经济干预的目的和方式的差异性,导致经济法在西方不同国家以及同一国家的不同时期表现出队里的基本性格:
一方面维持市场经济秩序,规制“市场失灵”,另一方面又要匡正“政府失败”
2.德日:
限制民间经济的自由,扶持特定的国家垄断;
·英美:
1890年,美国国会通过反对不法限制和垄断保护贸易和商业的法律《谢尔曼法》
1914年,《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》“任何以契约,托拉斯或者其他形式的联合共谋垄断而限制贸易的行为都是违法犯罪行为,应当收到刑事制裁或者行政处罚”。
这些法律显示出美国的经济法限制垄断,保障市场主体全面的、实质的契约自由和经营自由的性格。
剩下的知识点有时间就看吧,这个说不好怎么考,这两个知识点是老师提到了的。
第2章定义和调整的对象
1、经济法的定义(各种理论学说太特么多了,决定不看,只看本书的经济法的定义和理解!
)
经济法是国家为了客服市场失灵而定制的调整需要有国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。
简言之,经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。
理解:
1.经济法最基本的属性载于它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预
2.经济法并不调整所有的经济关系,而仅调整具有全局性和社会公共性的经济关系
3.不是所有的全局性的和社会公共性的经济关系,都需要由国家进行干预,只有市场失灵需要国家干预时,国家才进行干预,也就是说,市场失灵为经济法的国家干预划定了界限。
2、经济法调整的对象
(1)第一次调整和第二次调整
法律对于社会关系的调整,有“第一次调整”和“第二次调整”之别,但是我们理解的两次调整,不是指一个法律部门对另一个法律部门所调整的社会关系的再次调整或者重新的纠正,因为一个法律部门不可能也不应该对另一个法律部门对社会关系进行调整后所形成的法律关系进行矫正。
就算是出现了某类社会关系不能或者不宜由某个法律部门进行调整而需要由另一个法律部门进行调整时,也不应该称另一个法律部门的调整为第二次调整。
因此我们说经济法调整是为了弥补民法和行政法调整不足而产生的,但是不能说民法、行政法调整为第一次调整,经济法的调整为第二次调整。
(书本61)
(2)经济法调整的对象
经济法的调整对象,是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围。
简而言之,就是国际用经济法的形式干预社会经济关系的范围,或者说,经济法律规范效力所及的范围。
这就把经济法的调整对象与民法和行政法的调整对象区分开来。
(3)经济法调整对象的具体范围
1.市场主体调控关系
·含义:
是指国家从维护社会公共利益出发,在对市场主体的组织和行为进行必要干预的过程中而发生的社会关系。
2.市场秩序调控关系
·含义:
是指国家和发展市场体系过程中,为了维护国际、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。
3.宏观经济调控关系
·含义:
是指国际从全局和社会公共利益出发,对关系国际民生的重大经济因素,实行全局性的调控过程中与其他社会组织发生的关系。
主要包括:
产业调节、计划、财政、金融、投资、国有资产管理等方面的关系
3.社会分配关系
·含义:
社会分配关系是指狭义的分配,社会分配关系是指国家在参与国民收入的过程中所形成的经济关系。
经济法所调整的社会关系,既包括在全部再分配过程中所发生的全部社会关系,也包括在初次分配中所发生的需要由国家干预的部分分配关系。
第3章基本原则
1、含义和特征
·含义:
是指对经济立法、经济之法和经济司法以及经济守法活动都具有指导意义和运用价值的指导思想和基本准则。
·特点:
1.普遍性:
贯穿于全部实践活动
2.抽象性:
经济法精神实质的概括和抽象
3.行为准则性和可操作性:
像其他规范一样可以知道规范相关行为人的相关活动
2、经济法基本原则的构成
(1)社会本位原则
(2)兼顾公平效率原则
(3)可持续发展原则
3、现代市场经济法律制度应体现和尊重的原则(书本85)
(1)财产所有权一体保护原则
凡是合法取得财产,其所有权均应当收到法律的保护,法律不应对财产所有权设置歧视性规定
(2)合同自由原则
合同的订立、内容、形式以及相对人的选择应当由当事人自由决定,国家不应当予以干预,合同的自由是相对的。
(3)诚实信用原则
一切社会关系应当根据其具体的情形依照正义衡平的理念加以调整,追求的是具体的社会妥当
(4)交易的顺利、可靠原则
交易的快速主义、公示主义、要式主义和交易的外观主义以及事实尊重主义。
(5)违法行为法定原则
违法行为应当由法律规定,未违反法律强制规定的行为均应当认定为合法的。
(6)经济管理权限和程序法定原则
政府以及其部门的经济管理应当在法定权限内依法定程序实施。
(7)保护弱者的原则
保护弱者的合法权益,弱者是相对的概念,弱者在市场经济活动中容易受到伤害。
(合同法中的有关于格式条款的解释的规定)
我也是醉了,老师上课的七大原则和书本上的不一致!
书本:
(1)资源优化配置原则
(2)国家适度干预原则
(3)社会本位原则
(4)经济民主原则
(5)经济公平原则
(6)经济效益原则
(7)经济安全原则
(8)可持续发展原则
第4章经济法的独立性
这个问题,大致说的就是经济法作为独立的法律部门的问题。
书本中,对于经济法作为一个独立的部门法的客观基础做了大量的论述,但是我感觉考不到,只是对于经济法和民法、行政法以及社会法的区别做了整理。
如下:
1、经济法和民法的区别
(1)主体不同
1.主体的范围不同:
民法只限于法人与自然人,经济法的主体还包括企业法人的内部机构和既不是自然人也不是法人的其他经济实体以及国际主体。
2.主体的地位不同:
民法主体当事人之间的地位是平等的;经济法在参加经济管理关系时,国家主体与相对人的地位是不平等的。
(2)调整对象不同
1.民法的调整对象是平等主义当事人之间基于意思自治而发生的不具有权利从属性质的社会关系
2.经济法的调整对象则是国家用经济法的形式干预色哈哈经济关系的范围。
(3)调整方法不同
1.民法采用平等、自愿、等价有偿和诚实信用的原则调整经济关系。
2.经济法则是用过公权介入与私权介入两种方法进行调整。
2、经济法和行政法的区别
(1)主体不同
1.行政法主体的一方是政府以及非经济主管部门,另一方则是下属的行政机关、企事业单位、社会团体和公民。
2.经济法主体包括国家权力机关、行政机关和私法机关,还包括法人、社会经济组织和公民个人。
而且企业内部的管理机构不能作为行政法主体但是可以作为经济法的主体。
(2)调整对象不同
1.行政法调整的社会关系所体现的是一种权利从属关系,同时这种关系在大多数的情况下是不直接具有经济内容的行政关系
2.经济法调整的社会关系恰好相反。
(3)调整的方法不同
1.行政法是采取单纯的强制性的办法调整社会关系
2.经济法则是采用公权和私权介入的方法来调整经济关系
(4)作用不同
1.行政法着重巩固和发展政治体制改革的成果,为政治体质改革服务
2.经济法则是主要巩固与发展经济体制改革的成果,为经济体制改革服务
(5)调整的程序不同
1.属于行政法调整范围的行政纠纷,纯粹由行政诉讼程序解决
2.由经济法调整范围内的经济和行政纠纷,则是视问题的不同,分别由民事诉讼和行政诉讼程序解决。
3、经济法和社会法的区别
(1)经济法的经济性
1.调整对象的经济性:
经济法直接作用于市场经济,直接调整经济领域中的经济关系
2.法益目标的经济性:
经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全地发展。
3.运行机制的经济性:
经济法是克服市场失灵而对经济进行干预的法律,经济法的运行仍然是为了使得市场机制更好地发挥作用。
4.效果评价的经济性:
经济法制度的实施效果是以经济效益是否得到提升来评价的。
(2)社会法的社会性
1.社会法的社会政策目标:
社会法的产生直接源于社会问题,为解决社会问题,社会法方式被普遍采用。
2.社会法的社会效益指标社会效益通常是作为与经济效益相对的一个概念而存在的。
第5章经济法主体
1、经济法主体的定义和特征
(1)概念
通常认为,经济法主体即经济法律关系主体,是指参加经济法律关系,拥有经济权限的当事人。
经济法主体是经济活动的发起者,也是经济法律法规得以贯彻执行的决定性力量
(2)特征
1.广泛性
判断是否为经济法主体的标志,不是该组织或者个人是否为法人、能否独立承担民事责任,而是该组织或者个人是否享有与经济干预活动有关的权利或者权力,是否负有与经济干预活动有关的义务或者责任。
因此国家或社会对经济进行干预时,必然涉市场体系内的一切主体,因此,除干预主体是经济法主体外,其他任何单位和个人只要参与市场经济活动,都有可能成为经济法主体
2.具体性与地位不对等性。
经济法将经济法律关系主体看做是实力不相同的具体个体,如垄断企业与中小企业、消费者与经营者、大股东与中小股东等,并不是通过干预,求得这些实力不同的主体之间的利益平衡。
在经济法体系内部,主体地位的不同导致在具体领域的强者与相应的弱势群体。
因此,经济法主体的具体性和地位不对等性是不言而喻的。
3.身份性与权限配置的不对称性
经济法主体的具体性决定了经济法主体具有身份性,在不同的关系之中与不同的场合下,经济法主体有着不同的身份。
基于对实质公平价值的追求,经济法主体之间地位不对等性决定了经济法主体的权限具有不对称性。
在特定的法律关系中,强制的义务与责任往往多于其权利和权力;与此同时,弱者通常拥有比强者更多的权利和权力。
2、经济法主体的体系架构
(1)国家干预主体
1.国家。
虽然国家干预经济是以国家的名义进行的,但是通常国家不会直接参与具体的干预活动,而是由特定的国家机关出面干预。
不过国家是特殊的经济法主体,在特定的情况下,国家可以是经济法主体(作为特殊的市场主体参与市场活动,发行国债)
2.权力机关
3.行政机关。
行政机关是最为常见的经济法主体,行政机关是权力机关的执行者,国家干预经济总是通过行政机关的行为得以实现的,因此行政机关是重要的经济法主体。
主要职能:
(1)规范市场主体
·执行准入制度
·监督市场主体的运行
·对退出市场的自由进行必要限制
(2)规范交易行为
(3)进行宏观调控
(4)参与社会分配
(2)社会中间层主体
是指独立于政府与市场主体,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起到中介作用的主体。
(中介性、公共性、民间性)
(3)市场主体
是指在市场商从事商品交易活动的组织和个人。
这里所说的商品交易活动,是指平等主体之间进行的商品交换的活动。
3、经济法主体资格的取得
经济法主体资格是经济法主体得意参与经济法律关系的资格。
主要存在三种方式
1.法定取得
是指当事人的经济法主体资格是基于宪法、法律与法规的明确规定而取得的。
这是取得经济法主体资格的基本方式。
2.授权取得
是指特定的组织经享有国家干预经济职权的组织依法授权而取得经济法主体资格。
3.因参与经济法调整的经济关系而取得
社会经济生活中的市场主体可以因为参与属于经济法调整的经济关系而成为经济法主体。
具体的说就是:
作为市场主体的自然人、法人原本是民法商的主体,其在市场活动中的主体资格由民法加以确认,但是市场主体除了从事一般民事活动外,还必然参与属于经济法调整的经济关系,此时市场主体的身份将发生变化,即由民法上的主体变为经济法上的主体。
最经典的例子就是:
适合藏主体因为地接消费合同关系成为消费者权益保护法上的经营者和消费者。
第五章经济法中的政府、行业协会、企业
1、政府角色
1.守夜人
2.看的见的手
3.裁判员
4.经纪人
5.万能的手
2、政府经济干预权
1.市场主体规制权
2.市场秩序规制权
3.宏观调控权
4.社会分配调控权
5.可持续发展权
3、政府责任
1.政府责任的含义
2.政府责任的正当性
3.政府责任的体系构建
问:
政府宏观调控行为是否需要担责?
谁来担责?
责任形式是什么?
第2节经济法中的行业协会
1、行业协会的定义及法律特征
1.行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织,其目的在于促进该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务
2.特征:
非营利性、中介性、社团性、特殊利益保护性。
2、行业协会的经济干预权P161
1.规章制定权
2.监管权
3.非法律惩罚权
4.争端解决权
5.起诉权
第3节经济法中的企业
1、企业概述
(1)企业的概念和分类
(2)经济学意义上的企业和法律意义上的企业
1.经济学意义上的:
企业是契约,是人们相互之间交易产权的一种经济方式;企业和是市场是两种可以相互替代的配置资源的手段,企业不是实体,因而不具有主体资格。
2.法律意义上的:
组织性、盈利性、法定性、独立性
2、企业法律形态
(1)以责任形式为标准划分的企业法律形态
(2)以所有制为标准划分的企业法律形态
(3)以企业设立的条件
1.有自己的名称
2.制订章程
3.有符合规定的资金数额以及企业经营范围相适应的资金
4.有符合法律规定的组织机构和从业人员
5.有与企业的生产经济规模相适应的经营场所和设施
股份有限公司的章程是由发起人制定,由创业大会通过,需要公示
有限股份公司的章程由股东会制定,需要全体股东签字通过
以一个富有弹性的抽象标准,可以用货币估价,并可以依法转让的非货币财产,取代了原来的固化全面的列举式规定。
第4节市场准入法律制度
1、市场准入法律制度的含义P188
市场准入制度市有关国家政府准许自然人和法人进入市场,从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称,它是商品经济发展到一定历史阶段,随着市场对人类生活的影响范围和成都日益拓展和神话,为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。
市场准入制度是公家对市场进行干预的基本制度,它作为政府管理的第一环节,既是政府管理市场的起点,又是一系列现代化市场经济条件下的一项基础性的,极为重要的经济法律制度。
2、市场准入法律制度设立目标
(1)市场准入法律制度的社会经济基础
1.维护和保障消费者和用户的利益
2.维护交易双方的资金、信誉、经营范围等,以保障交易安全
3.以为内市场对于资源配置具有一定的盲目性。
可能会损害社会公共利益,需要市场准入制度来限制经营行为和经营领域
4.发展对外贸易活动需要
(2)市场准入法律制度的设立目标
1.保障交易安全,维护市场秩序
2.保护资源,维护社会公共利益,实现全面可持续发展
3.确定合法经营范围,促进经济和文化事业健康发展
4.在国际经济投资与贸易活动中,保护中国经济安全
5.有利于政府获取市场信息,进行经济调整
3、市场准入制度的立法模式
1.自由放任(是指法律法律公司的设立不予规制,当事人可以自由设立公司,无须履行任何法律上的手续)
2.特许主义模式
3.准则主义模式
4.行政许可主义模式(行政许可法12)
5.混合模式(我国现行立法采用模式)
4、企业设立登记制度
5、法人格否认制度
实例辨析:
公司营业执照被吊销后股东的责任
在我国法律的框架下,土地、矿产、水流、渔业等自然资源,大部分属于国家资源,作为相对人往往不享有对这些资源的所有权,也不嗯能够在未经所有权人同意情形下任意进行收益、处分,这就决定了相对人只有通过国家授予特定权利的方式,才能达到上述自然资源开发、利用、保护的目的。
企业登记:
1.设立登记
2.变更登记
3.注销登记即为中止:
(1)破产进入清算程序正式予以注销
(2)经营期届满
(3)企业营业执照被工商管理机关吊销
工商管理机关进行登记时,只是履行形式上的书面审查义务。
1.当公司的法律人格被否定的时候,股东对于公司的债务承担清偿责任
2.现行公司法在为公司设立和经营活动提供较为宽松的条件的同时,为了防范滥用公司制度的风险,现行公司法律人格否定的制度。
即当公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务,严重损害公司债权人利益时,该股东即丧失依法享有的以其出资额为限对公司的债务承担有限责任的权利。
第6章市场秩序法律制度
第1节市场秩序法律制度概述
1、市场秩序规制法概念和调整对象
市场秩序规制法是调整因国家在控制。
协调和维护市场交易及市场竞争秩序的过程中所形成的一系列社会关系的法律规范的总称。
市场秩序规制法调整的主要是市场经济运行的过程中所发生的社会关系,这种市场运行中发生的社会关系又具体表现为市场主体为了获取有利生存条件,与其他市场主体之间所形成的市场交易关系和市场生产关系。
2、市场秩序规范法的特征
市场秩序调整具有微观经济调控的本质和特征,因此市场秩序规制法是对微观经济领域进行调控之法。
与宏观调控法比较,市场秩序规制法有以下特征:
1.国家规制性
2.市场秩序的目标性
3.调整范围的针对性
3、市场秩序规范法的理论基础
1.市场秩序规制法是国家对市场交易和竞争进行直接敢于的重要制度设计
2.市场不是万能的,在配置资源方面也有缺陷,进而导致市场失灵,需要借助国家敢于来解决这一问题
3.国家干预不当,干预失度总是难以避免的,从而导致干预失灵,或者政府失灵。
因此防范政府干预行为失败的理论就成为市场秩序规制法的另一重要理论基础
4.对市场经营主体和市场管理主体的“双向规制”就成为市场秩序规制法的两个不可或缺的理论基础。
第2节市场经济规制法的基本原则
1、保障适度自由的原则
2、实质公平原则
3、社会效率优先的原则
4、保护市场弱者的原则
第7章反不正当竞争法律制度
第一节不正当竞争概述
1、不正当竞争行为的含义及特征
不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为
特征:
1.行为主体的经营性
2.行为判断的不确定性
3.危害结果的社会性
不正当竞争行为所侵害的客体
第二节不正当竞争行为的识别及法律责任
1、商业混同行为(混淆行为)结果行为
(1)假冒仿冒行为的概念和特征
假冒仿冒行为又称为商业混同行为,它是指经营者采用欺骗性的手段,从事市场交易,使得自己的商品服务与特定竞争对手的商品或者服务混淆,以造成购买者误认为或者误购目的的不正当竞争行为
特征:
1.假冒仿冒行为是以竞争为目的的
2.假冒仿冒行为表现为对他人的标志或者表示的利用
3.假冒仿冒行为的本质是欺骗性的
(2)商业混同行为的表现形式
1.仿冒他人经法定程序获得的外部标识
2.不正当适用他人合法外部标识的行为
3.擅自使用知名商标的商业标识,导致市场混淆的行为
4.仿冒他人产品的质量标识和产地,而引起误解的行为
(3)商业混同行为的法律规制
例:
原告:
上海天府之国公司
被告:
上海红磨坊公司
案由:
不正当竞争行为
案情:
被告开设火锅店,穿原告工作服,招用原告工作人员,用原告菜单。
诉求:
消除影响、赔偿损失84360,赔礼道歉
二、引人误解的虚假宣传行为
(1)含义
引人误解的虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做出的引人误解的虚假宣传。
(2)种类
1.虚假宣传
宣传内容与实际情况不符合的宣传,判断是否为虚假宣传,往往以商品的客观事实作为判断标准。
2.引人误解的宣传
是指宣传对象或受宣传影响的人对于商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的宣传,以消费者用户的主观认识作为判断的标准。
虚假宣传必然会引起误解,但是引人误解的宣传不一定是虚假的。
三、侵犯商业秘密的行为
(1)商业秘密的含义及其特征
商业秘密是指部位公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并且是经过权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
其具有以下四个法律特征:
1.秘密性(非公知性)
2.实用性
3.保密性(保密意愿和保密属性)
4.信息性
(2)侵犯商业秘密的行为
《反不正当竞争法》第十条:
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
2.披露、适用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的秘密
3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或者允许他人使用其所掌握的的商业秘密
第三人明知或者应当知道欠款所列的违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密
本条所列的商业秘密,是指不为公正知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经过权利人采取保密措施的技术信息和经营信息
(1)“不为公众所知悉”具有相对性,即在相关记住或者相关领域内部位相关人员普遍知悉即可,允许权利人在采取保密措施的情况下,让有必要知道商业秘密的人知悉,而不是除权利人之外的任何人不得知道
(2)一项信息要是构成商业秘密,不仅要处于一般保密的状态,而且获得相关该信息一定要有一定难度。
(3)
商业秘密是一种特殊的知识产权:
1.首先,商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不具有排他的独占性,基于这种特性不同的权利主体,可以拥有相同的或者近似的商业秘密
任何商业秘密一旦公开,权利即告终结
2.商业秘密是一种法定权利,只有法律规定时才能受到法律的保护,合同约定只受到合同债权的保护
3.商业秘密必须符合特定的法律条件(秘密性、管理性、实用性)
思考:
企业研发试验失败的记录是否为商业秘密?
尽管这些失败记录对于权利人不具有实用性(消极信息),但是其对竞争对手仍然是有利用价值的,因此这些仍然属于商业秘密。
权利人可采取保密措施使其处于保密状态。
四、倾销行为
(1)倾销行为的含义
是指经营者以排挤竞争者为目的,以低成本的价格销售商品的行为。
(2)倾销之例外
根据《反不正当竞争法》第11条的规定:
经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
1.销售鲜活商品
2.处理有效期限即将到来的商品或者其他积压的商品
3.季节性降价
4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
五、搭售与附加不合理条件的行为
所谓搭售商品或者附加其他不合理条件是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品或者提供一种服务时,要求购买者购买另一种商品或者接受另一种服务为条件,或者就商品服务的价格、销售对象,销售地区等附加不合理的条件。
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