最新自考《国际私法》考前复习重点.docx
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最新自考《国际私法》考前复习重点
自考《国际私法》考前复习重点
第一章绪论
复习建议
本章在历年考试中并不是考试重点,属于本课程的基础性知识,但从全面复习和拿高分的角度看,重点掌握国际私法的范围、法律渊源。
第一节涉外民事关系与法律冲突
重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。
一、涉外民事关系的概念★
指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
第一,作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。
有时,外国国家也可能成为这种民事关系的主体。
第二,客体涉外,即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
第三,作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
★准确理解“民事关系”(包括民商事关系、劳动关系)和“国家”(强调独立的法域,如我国一国四法域)。
二、法律冲突的产生原因
一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;
二是所涉各国民法上的规定不同;
三是司法权的独立;
四是国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、法律冲突的类型
区际法律冲突(区际私法)、人际法律冲突(人际私法)、时际私法(时际私法)
四、法律冲突的解决方法:
间接调整方法和直接调整方法,前者包括通过国内冲突规范进行间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整;后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。
第二节国际私法的名称、范围和定义
一、国际私法的范围:
两层含义,一是国际私法调整的对象(广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序);二是国际私法的规范构成。
关于国际私法的规范构成:
小国际私法、中国际私法(包括外国人民事法律地位规范)、大国际私法(包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范)。
英国:
小国际私法(管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行)。
我国学者:
大国际私法。
二、国际私法的立法名称
中国:
涉外民事关系的法律适用;日本:
法例、德国:
民法使用法
第三节国际私法渊源、第四节国际私法的基本原则
可从简答题的角度掌握。
第二章国际私法的历史
重点掌握国际私法的学说发展史,特别是各个不同历史时期的学说流派和代表人物。
第一节国际私法的立法史
重点掌握国际私法的国内立法史和从事国际私法统一化活动的重要组织。
一、几个标志性的国内立法
最早的国内立法:
中国唐朝《永徽律平名例》:
“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。
”
欧洲最早的国内法:
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》。
影响最大的国内立法:
1804年《法国民法典》。
二、从事国际私法统一化运动的重要组织
最有影响的是海牙国际私法会议。
第二节国际私法的学说史
时间
国别
流派
代表人物
主要观点
13、14世纪
意大利
法则区别说
巴托鲁斯
将法则分为人法、物法,前者可适用于域外;后者仅具有域内适用的效力
16世纪
法国
法则区别说
杜慕兰、达让特莱
杜慕兰:
意思自治、人法、物法、扩大人法,缩小物法;
达让特莱:
人法、物法、混合法,混合物一般为物法
17世纪
荷兰
国际礼让说
胡伯
胡伯三原则
19世纪
德国
法律关系本座说
萨维尼(《现代罗马法体系》)
根据法律关系的性质确定其本座,适用本座所在地的法律
19世纪
英国
既得权说
戴西(《冲突法论》)
根据一国法取得的权应当在他国得到承认,除非违反当地公共政策
20世纪
美国
本地法说
库克(《冲突法的逻辑学与法律基础》)
一国不是在承认外国法和依据外国法产生的权利,而是本国法律和本国法律确定的权利
20世纪
美国
结果选择方法
凯弗斯(《法律选择过程批评》)
适用导致最好最佳结果的法律
第三章冲突规范与法律选择
重点掌握冲突规范和准据法的概念和特点、冲突法规范的类型、法律选择的方法、识别冲突的产生原因。
一、冲突规范的概念和特点
(1)概念
冲突规范(conflictrules)又称“法律适用规范”(rulesofapplicationoflaw)、“法律选择规范”(choiceoflawrules),是指在处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下,指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
【注意】由当事人意思自治选择准据法等情况下,可以作为准据法的,除了内国或外国的实体法外,还有国际条约或国际惯例。
(2)特点
不同于一般实体法、一般程序法规范,逻辑结构也不同于一般法律规范。
(范围加系属或准据法)
二、冲突规范的类型
(1)单边冲突规范
单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179条规定的“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律”,便是规定了只适用内国法的冲突规范。
(2)双边冲突规范
双边冲突规范(并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。
(3)重叠性冲突规范
重叠性冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
例如,1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定:
“离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。
”
(4)选择性冲突规范
选择性冲突规范包含两个或两个以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系,进一步分为:
第一,无条件的选择性冲突规范。
这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分,可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。
第二,有条件的选择性冲突规范。
一种是这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分,只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。
如对合同的法律适用,目前普遍的做法是规定首先适用当事人协议选择的法律;在当事人未选择法律或选择无效时,适用与合同有最切联系的国家的法律;另一种则是附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。
如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定,婚姻中子女地位的确认,适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法,视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。
三、法律选择的方法
(1)依法律的性质决定法律的选择(法则区别说);
(2)依法律关系的性质决定法律的选择(萨维尼法律关系本座说);(3)依最密切联系原则决定法律的选择;(4)依“利益分析”决定法律的选择(美国学者柯里《冲突法论文集》);(5)依案件应取得的结果决定法律的选择(美国凯弗斯“最佳结果选择说”);(6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择;(7)依当事人的自主意思决定法律的选择。
四、识别冲突的产生原因
识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。
如前例:
英国婚姻的形式要件,而法国则是婚姻的能力问题。
(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
也就是说,即使各国冲突规范表面上相同,但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致,也会导致适用不同的法律。
例如,各国一般都规定,“不动产适用不动产所在地法”,但对于什么是不动产各国理解不尽一致。
(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门
(4)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。
识别的依据主要是法院地法。
第四章冲突法规范运用中的几个一般性问题
重点掌握反致、先决问题、法律规避、外国法查明和公共秩序保留制度的基本制度和典型案例。
第一节反致
一、反致的产生原因及类型
反致源于一国冲突法规则指向对方国家的法律是否包括被指向国的冲突法规则,即是单纯指引还是概括指引。
一般认为,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国最高法院审理的福果案(Forgo’scase)。
广义的反致包括反致、转致、间接反致。
中国不接受和承认任何形式的反致,我国冲突法指向的外国法不包括该国程序法和冲突法,仅指该国实体法规定
(1)反致(狭义反致,法国学者称为一级反致)
指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
(2)转致(法国学者称为“二级反致)
对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。
(3)间接反致
对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
二、我国对反致的态度★
根据冲突法确定的应当适用的外国法律(包括当事人协议选择的法律和法院根据最密切联系原则确定的法律)是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。
第二节先决问题和不同类型法律冲突的解决
一、先决问题的构成要件
(1)主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;
(2)该问题对主要问题来说,本身就有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;
(3)依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。
二、我国关于区际法律冲突的解决★
(1)1988年中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定:
“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。
该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
”
(2)内地与台港澳法律冲突的解决。
内地、港澳均类推适用本地区的国际私法规则;台湾地区制定了与大陆地区人民关系条例和港澳地区关系条例,确定了解决区际私法冲突的规则。
第三节法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
(1)概念
法律规避,又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
(2)构成要件
第一,从主观上讲,当事人是有目的、有故意地规避某种法律;
第二,从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;
第三,从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;
第四,从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
二.中国有关法律规避的规定★
中国立法对法律规避问题未作明文规定,但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条明确规定:
“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
”
第四节外国法内容的查明
一、不同国家外国法内容查明的方法
(1)由当事人举证证明
又可称为“听讯原则”(principleofhearingtheparties)。
英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
理由:
外国法是当事人用来主张自己权利的事实,因此须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。
在英国,证明外国法的方式主要是专家证据,即外国法一般应由专家证据证实。
(2)法官依职权查明
无须当事人举证(又可称为“调查原则”)。
欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。
理由:
外国法也是法,法官应该知道法律。
(3)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。
理由:
外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。
但在这种做法中,更重视法官的调查。
二、我国关于外国法不能查明后的法律适用的规定★
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:
“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:
(1)由当事人提供;
(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律”。
三、外国法错误适用的处理
(1)错误适用冲突规范的处理。
即根据冲突规范本应适用某一外国法,却错误地适用了另一国的法律。
各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误适用内国法的性质。
与错误适用内国其他法律规范的性质一样,可以由当事人依法上诉,以纠正这种错误。
(2)适用外国法本身的错误,即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法,但对该外国法内容的解释发生错误,并据此作出了错误的判决。
第一,不允许当事人上诉。
一些国家把外国法看作事实,而且上诉审又只是“法律审”,并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。
第二,允许当事人上诉。
认为对外国法内容解释的错误,就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用;当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,允许上诉。
另外,虽然英国和美国等国将外国法看成是事实,但它们也允许当事人上诉,这也与其诉讼制度有关。
它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查,所以对外国法适用的错误允许当事人上诉。
(中国是将外国法律也视为法律,因为允许上诉)★
第五节公共秩序保留
一、公共秩序保留制度的立法例
(1)间接限制的立法方式
这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
(2)直接限制的立法方式。
这种方式是在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。
这种立法方式并未明确何谓公共秩序,需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量,因而具有较大的灵活性或弹性。
(3)合并限制的立法方式。
这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
第五章外国人民事法律地位
重点掌握外国人民事法律地位的类型和立法例即可。
各国主要通过国内法和参加的国际条约规定外国人民事法律地位。
第六章自然人
重点掌握自然人国籍、住所冲突的解决以及民事权利能力和行为能力的冲突法规则。
第一节自然人国籍冲突的解决
一、国籍积极冲突的解决
1.一个人同时具有外国国籍和内国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上通行的做法是主张以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法。
2.在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,有三种做法:
第一,以最后取得的国籍优先;第二,以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先;第三,以与当事人有最密切联系的国籍优先。
二、国籍消极冲突的解决
一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;如当事人无住所或住所不能确定的,则以其居住地法为其本国法。
三、中国解决国籍冲突的有关规定★
1.积极冲突的解决:
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定:
“有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
”
2.消极冲突的解决:
《意见》第181条仅规定:
“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居的,适用其住所地国法律。
”
第二节自然人住所冲突的解决
一、住所积极冲突的解决
发生内国住所与外国住所间的冲突时,以内国住所优先,而不管他们取得的先后;发生外国住所之间的冲突时,如果它们是异时取得的,一般以最后取得的住所优先,如果是同时取得的,一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。
二、消极冲突的解决
以当事人的居所代替住所;如果无居所或居所不明时,一般把当事人的现在所在地视为住所。
三、中国有关住所冲突的解决原则★
中国《民法通则》第15条规定,公民以他的户籍所在地的居住地为住所;经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
但公民住院就医的地方除外。
对于住所的积极冲突和消极冲突,中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条中规定,当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
第三节自然人的权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用(可略,一般性掌握主要适用其属人法(国籍国法和住所地国法)。
二、自然人行为能力的法律适用
在国际私法中,一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则,即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。
【例外或限制】★
第一,处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力,分别适用物之所在地法和侵权行为地法;
第二,有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法,亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力,而依行为地法有行为能力,则应认为有行为能力。
三、中国的规定★
《民法通则》第143条规定:
“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”最高人民法院《意见(试行)》规定:
(1)定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为是在中国境内所为,适用中国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律;
(2)外国人在中国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依中国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力;(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。
第七章法人
一、法人国籍的确定标准。
二、我国关于法人国籍的标准★
(1)对外国法人国籍的确定,采注册登记国说。
(2)对中国内国法人国籍的确定,则采法人成立地和准据法复合标准,故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。
三、我国关于法人住所的标准(采用管理中心所在地标准)
《民法通则》规定,法人以它的主要办事机构所在地为其住所。
中国《公司法》第10条也作了相似规定。
四、法人权利能力和行为能力的准据法
第一,对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突,国际私法上是采用同一冲突规则来解决的,即适用法人的属人法。
第二,外国法人在内国活动,首先必须遵守内国的法律,所以,在具体的权利能力和行为能力等问题上,也还得同时受内国的外国人法的控制和制约。
我国的规定:
★
《民法通则司法解释》第184条:
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。
第八章法律行为和代理
由于法律行为表现为物权行为、债权行为等具体民事法律行为,因此,可重点掌握相应章节的内容,该章可不作为重点,该章掌握涉外代理关系内部关系(即本人和代理人之间的关系)的冲突法规则即可。
一、被代理人与代理人的关系的法律适用(内部关系)
代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如在法定代理中,代理人因与被代理人具有身份关系(如监护)而被法律赋予代理权,这时,代理权关系的法律适用,自然应依身份关系的准据法。
在意定代理中,如果仅从代理权源于合同这一角度来分析,一般来源于被代理人与代理人间的委托合同,即属合同关系,故应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法,即多采用当事人意思自治原则,在当事人未选择时,主要有以下几种做法和主张:
1.适用代理关系成立地法。
英国判例一般的做法、美国部分判例。
2.适用代理人为代理行为地法。
如奥地利、瑞士联邦,美国一些州的判例。
3.适用代理人住所地法或营业地法。
波兰、南斯拉夫、匈牙利;法国法院一般适用代理人营业地法。
4.适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
美国《第二次冲突法重述》采用此说。
第九章财产权
重点掌握不动产、动产物权关系以及国际破产关系的法律适用。
第一节物之所在地法原则
一、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理
(一)物之所在地的确定
1.对于不动产和有体动产而言,物之所在地应为它们物理上的所在地。
2.对于无体动产(包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等),总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。
债的所在地:
债务人所在地;
流通票据与证券所在地:
票据所在地;
商誉所在地:
与商誉有关的营业所所在地;
专利、商标和版权等工业产权所在地:
依法创设这些权利的国家。
3.对于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物这类有体动产所在地的确定,大体有以下不同做法:
第一,对于处在运动或运输过程之中的有体动产,如车辆、商船或民用飞机等,以其注册地(港)作为其所在地。
但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。
第二,对于装载于各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物。
取得或丧失权利所由产生的事实发生时的动产所在地法;财产送达地法;发送地法;转让契约的准据法。
当然,运送中的物品也不是绝对不可以适用物之所在地法的。
如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品,导致运送暂时停止,运送中的物品因其他原因长期滞留于某地,在此种情况下的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。
(二)几种特殊情况下的物或财产的法律适用
1.外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产
关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时,其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法,而应依其属人法解决。
但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时,其财产的处理通常适用内国法。
2.与人身关系密切的财产
在涉外遗产继承问题上,有的国家对遗产不分动产与不动产,概依被继承人的属人法处理,而排斥物之所在地法的适用。
但有的国家将遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的准据法,即动产适用被继承人死亡时的住所地法,不动产适用遗产所在地法。
中国的规定即如此。
夫妻财产制中的动产,亲子关系中产生的抚养费等动产物权,各国规定,一般只适用有关的属人法。
3.任何国家管辖范围以外领域上的物的物权
一般主张依占有者属人法处理。
4.国家财产
适用该财产所属国家的法律,而排除物之所在地法的适用。
(三)中国关于物权法律适用的规
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