总承包合同中约定的分包.docx
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总承包合同中约定的分包
总承包合同中约定的分包
篇一:
法律中关于分包的规定
法律法规有关建设工程转包分包的规定
一、适用法律
《建筑法》—《中华人民共和国建筑法》,1997年11月1日颁布,1998年3月1日起施行。
《合同法》—《中华人民共和国合同法》,1999年3月15日颁布,1999年10月1日起施行。
《招标投标法》—《中华人民共和国招标投标法》,1999年8月30日颁布,XX年1月1日起执行。
二、名词解释
发包—发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订货等任务包给企业单位承办。
承包—承包是指依照双方议定的条件接受并完成(工程、利润、订货、产量等)任务。
肢解—肢解是指古代一种割去四肢的酷刑,现比喻完整的国土、体系、建设工程等被分割。
转让—转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应承办完成的工程(供货)等以一定的方式让给他人的行为。
转包—中标项目的转包,是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人,使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。
分包—中标项目的分包,是指对中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项下的分包合同,此是中标人就成为分包合同的发包人。
三、法律规定
(一)《建筑法》第二十八条规定
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
(二)《建筑法》第二十九条规定
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
(三)《合同法》第二百七十二条规定
发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别
与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
(四)《招标投标法》第四十八条规定
中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。
中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应得资格条件,并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
(五)《招标投标法》第五十八条规定
中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
四、法律责任
中标人违法转包、分包的,应承担什么样的法律责任?
按照《招标投标法》第五十八条的规定,中标人违法转包、分包的,应承担的法律责任包括:
1.转让、分包无效。
《招标投标法》关于禁止中标人转让中标项目,禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定。
中标人违反这些规定所签订的转包、分包合同属于《合同法》第五十二条规定的无效合同,转包、分包不具有法律效力。
2.罚款。
处罚对象是实施违法行为的中标人,罚款的金额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下,具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法行为的情节轻重决定。
3.有违法行为的,没收违法所得。
没收违法所得,是指有关行政执法机关根据法律、法规的规定,将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。
此处所称的违法所
得,是指中标人违法转让和分包获得金钱收入,按照招标投标的规定,这些收入应当没收。
4.可以责令停业整顿。
责令停业,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户,限其在一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚,属于行为罚的一种。
本条规定的责令停业是一种供选择的行政处罚方式,行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是否采用。
5.情节严重的,吊销营业执照。
吊销营业执照,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。
是一种比较严厉的行为能力罚。
根据招标投标法第五十八条的规定,只有中标人非法转让、分包的行为情节严重的,行政机关才应采取这种处罚方式。
五、规定释义
(一)关于转包问题
依照《招标投标法》第四十八条第一款的规定,中标人要按照合同约定完成中标项目,不得将中标项目转包给他人。
1.招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。
招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。
中标人应当全面履行合同约定的义务,完成中标项目,不得将合同转包给他人。
2.所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让
篇二:
工程总承包、施工总承包、施工承包、劳务分包的区别
工程总承包与专业承包、劳务分包
(1)工程总承包:
承包范围最广:
从项目资金管理、勘察、设计、施工(包括各项目、各专业)、请施工监理、办理工程竣工验收手续,提交各项工程资料。
最后交钥匙给业主,直接对业主负责。
业主可以委托他方做工程总承包,也可自已管理,分项发包。
(2)施工总承包:
从业主或工程总承包处接受投资及施工图,负责整个工程所有分项;各个专业的全部施工任务,接受业主及业主委托监理及质量监督部门的监督。
办理工程竣工验收手续,提交各项工程资料。
最后交钥匙给业主,直接对业主或业主委托的工程总承包负责。
施工总承包单位,可以将部分分项、分专业工程再分包给其他施工单位分包,但要管理、监督分包单位的工作质量,对分包单位的施工质量向业主或工程总承包负责。
(3)施工承包:
是从业主或施工承包处分包部分单项工程、某专业工程进行施工。
接受业主(施工总承包)及业主委托监理及质量监督部门的监督。
办理工程竣工验收手续,提交各项工程资料。
最后交钥匙给业主或施工总承包,直接对业主或业主委托的施工总承包负责。
(4)劳务分包:
从施工承包单位手中分包某个工序的劳务工作。
只包工不包料。
另劳务分包与专业承包区别
(1)工程总承包(又称工程项目总承包):
是指发包人按照工程总承包合同约定,将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购一并发包给具备工程总承包资质条件的承包人承包,由发包人支付工程价款,承包人可将工程勘察、设计、采购、施工分别分包给具有相应资质条件的其他人承包,并由工程总承包人负责组织完成全部工程建设的一种工程承包方式。
(2)施工总承包:
是指发包人按照施工总承包合同约定,将工程项目的施工发包给具有施工总承包资质条件的承包人承包,由发包人支付
工程价款,承包人可将所承包工程的非主体部分分包给具有相应资质的专业承包企业、将劳务分包给具有劳务分包资质的企业的一种工程承包方式。
(3)专业分包:
是指工程总承包人或施工总承包人依据专业分包合同的约定,将承包的工程中的专业工程分包给具有相应资质条件的专业分包人完成,由工程总承包人支付工程分包价款,并由总包人与分包人对分包工程项目负连带责任的工程承包方式。
(4)劳务分包:
是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定,将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成,并由发包人支付劳务报酬的承包方式。
2、国家法律关于工程分包的四条禁令
(1)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
这规定在《建筑法》第28条。
(2)建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
(3)施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
(4)禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。
以上
(2)、(3)、(4)为《建筑法》第29条的规定。
3、转包和违法分包的法律后果:
《建筑法》第67条规定:
“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程
不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
”
4、即将出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于转包的相应规定。
第二条:
“因本解释第一条第
(二)项原因合同无效,导致建设工程不符合质量标准造成损失的,由转包方和具有法定资质条件的建筑施工企业对建设单位承担连带赔偿责任。
建设单位在签订合同时明知或应当知道单位或个人不具备法定资质的,由各方按过错大小承担责任。
建设工程施工合同无效,人民法院应当将具有法定资质的建筑施工企业向转包方收取的管理费予以收缴。
”
第七条:
“转包合同无效。
转承包方向承包方追索工程款,请求发包方承担连带责任,不予支持,发包方同意转包的除外。
发包方同意转包的,转承包方有权提起以发包方和承包方为共同被告的追索工程款的诉讼。
”
第二十六条:
“建设工程施工合同无效,承包人依合同法主张优先权的不予支持。
”
5、上海轨道交通4号线工程事故与分包方式的缺陷的关系,以及应吸取的严重教训。
二、最新颁布的两份施工分包合同示范文本及其主要内容
1、劳务分包合同制订依据:
建设部的《建筑业企业资质管理规定》
2、国家工商总局、建设部联合下发(XX)168号文件明确:
《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》和《建设工程施工合同(示范文本)》配套使用。
3、两份施工分包合同示范文本(主要条款)简介
(1)《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》,分为协议书、通用条款和专用条款三部分。
通用条款部分共38个条款,分为词语定义、合同文件,双方一般权利和义务,工期,质量与安全,合同价款与支付,
工期变更,竣工验收及结算,违约、索赔及争议,保障、保险及担保,其他等十个部分。
其中第5条“总包合同”、第10条“分包人的工作、
第11条“总包合同解除”、第12条“转包与再分包”、第29条“保障”、第35条“分包合同的解除”等条款,都是与《建设工程施工合同(示范文本)》不同的特有条款。
(2)《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》,单设一个共35个条款的合同示范文本。
主要内容包括:
劳务分包的工程对象及内容、完成劳务工作期限、质量标准以及合同双方的义务等。
示范文本第17条“劳务报酬”约定合同双方可在“
(1)固定劳务报酬(含管理费);
(2)不同工种劳务的计时单价(含管理费),按确认的工时计算;(3)不同工作成果的计件单价(含管理费),按确认的工程量计算”三种方式任选一种。
同时示范文本第18条约定了“工时及工程量的确认”,
第19条约定了“劳务报酬的中间支付”,第24条约定了“劳务报酬的最终支付”,有利于从根本上遏止和解决工程承包人拖欠农民工工资这个影响社会稳定的复杂问题。
4、工程施工专业分包与劳务分包的区别:
(1)合同主体不同:
前者由总承包人与专业分包人签订,后者由总承包人或专业承包人与劳务分包人签订;
(2)合同标的不同:
前者合同指向的分部分项的工程,计取分包工程款,后者合同指向的是施工劳务,计取的是劳务报酬;
(3)适用依据不同:
前者适用的是法律的明确规定,后者适用的依据是双方所签的合同;
(4)法律责任不同:
前者合同双方对分包工程以及因此造成的质量损害赔偿负连带责任,后者对合同双方不负连带责任。
三、准确使用两份施工分包合同示范文本与律师业务拓展的关系
1、工程转包和违法分包已成为一类日趋增长的复杂案件,也是律师面临的或可以拓展的诉讼类新业务,值得关注;
2、将出台的最高院关于建设工程合同纠纷的司法解释的相关规定,将决定实践审判的新思路,律师应提前掌握、熟练运用;
3、两类施工分包合同的区别和法律特征,将成为处理此类案件是否有效的关键,也是律师开拓此类诉讼案件和非诉讼服务的突破口;
4、两类分包合同的区别和适用技巧,是委托人迫切需要解决的法律问题,是律师的非诉讼服务的重要内容和新业务;
5、熟悉两类施工分包合同文本的制作,是律师为有需求的当事人提供有针对性非诉讼服务的重要手段和专业能力;
6、律师应从两类施工分包合同的双方当事人的不同法律地位,研究不同的应对措施,以提高拓展业务的实际效果。
篇三:
关于施工合同中的“承包范围”的约定注意点
关于施工合同中的“承包范围”的约定注意点
XX年03月19日星期四11:
17
一、承包范围条款是解决合同争议的重要证据
1、承包范围约束承包人合同主体身份
按我国《建筑法》及相关法律法规的规定,承包人应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
一般来说,通过招标程序签订施工合同的承包人能够满足资质要求,承包范围与其资质相符。
实践中出现问题较多的是专业承包合同和劳务分包合同,专业承包人和劳务分包人同样须满足资质规定,因此承包范围约束他们合同签订行为。
在诉讼中,合同的承包范围超越了承包人的资质,将导致合同无效。
例如,某装饰专业分包公司签订的《施工合同》在承包范围条款约定:
主体工程,装饰装修工程,争议解决中该《施工合同》被认定无效,因为装饰专业分包公司不具有主体工程施工资质。
2、承包范围是固定总价合同价款结算的依据
固定总价合同价格是建立在合同承包范围和内容固定基础上的,若发生合同承包范围变更容易引发合同价款结算争议。
在《建设工程施工合同》签订前,承包人依据发包人提供的招标文件、图纸、工程量清单计算工程价款,上述三个文件共同确定了合同承包范围。
现实中存在如下问题:
一是工程量清单项目与图纸不符;二是招标用图纸内容不详细,造成工程量清单不准;三是清单漏项。
上述问题引起的后果是工程承包范围的不确定性。
因为承包人只有完成承包范围内工作才可以获得全部合同价款,所以当发包人认为某项工作属于承包范围内的,而承包人不能直接依合同中承包范围条款作为抗辩理由,间接用招标文件、图纸、工程量清单等文件相互认证,举证工作量大且不一定能得到法院采信。
我们曾接触过一起建筑工程合同纠纷案件:
承发包双方签订一项固定总价合同,发包人不提供工程量清单,投标报价时立面图图纸显示有一段玻璃幕工程,并在该处标注“由专业公司制作”,工程施工中因57万元玻璃幕施工费用问题引起争议。
承包商坚持报价时玻璃幕不在承包范围内,应当追加价款;而业主认为合同报价的依据是设计图纸,凡是图纸载明的都是闭口合同价款包干的内容,不同意增加价款,因而导致争议。
通过该案例承包商应认识到,在投标及合同订立时必须将合同中的承包范围划分清楚。
3、承包范围是工程变更索赔的依据
工程变更包括合同外变更和合同内变更两种。
合同外变更通常是指在合同规定的承包范围之外,须由原合同承包人进行施工的变更,即追加承包范围。
合同内变更是指在合同规定的承包范围内,由于发包人想法的变化、设计图纸的深化或不可预见的情况的发生,需要对合同中部分工程项目实施方式、工程型式、工程数量、工程质量要求及标准等方面的变更。
因此可以看出,工程变更必然改变合同承包范围。
承包范围的改变也必然产生合同价款的变更。
建设工程施工合同履行过程中,工程变更通常会发生,因此“低价中标,高额索赔”的方法成为承包人获取利润的惯用手法。
但随着国际建设领域一体化进程的脚步,发包人开始利用其优势地位在签订合同时附加一些限制索赔条款,压缩承包人利润获取空间。
这些限制索赔条款通常包括:
事先在合同中约定变更工程量范围(5%~8%),超出部分承包人可以索赔及承包范围内措施费用不因变更而调整等等。
对于承包人来讲,由于投标时间比较短,承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量,更多的是凭借经验结合图纸估算,因此漏算、错算几乎难
以避免,因此只有加强合同管理,深入了解承包范围条款,通过承包范围的界定实现合理的索赔目的。
4、承包范围的等于保修范围
工程竣工验收合格后,承包人须承担法定的保修义务。
这期间通常伴随着漫长的工程款结算和给付行为,承包人主张的部分承包范围内的工作内容很可能得不到工程款。
那么,这部分工作是否含在保修范围内呢?
按我国相关法律规定,承包人应依据《工程质量保修书》中约定的保修范围承担保修义务,而不依据工程款来确定。
有些工程《工程质量保修书》和《建设工程施工合同》是同时签订的,承包范围和保修范围约定了相同的内容;对于后签订《工程质量保修书》的,保修范围约定内容一定与承包范围一致,因此合同履行中造成的承包范围的变更相对应的保修范围也随之变更。
5、承包范围决定工程担保的内容
《建设工程施工合同》专用条款第条是关于担保的约定。
近年来,承包人为发包人提供履约保证已成为工程承包领域的惯例,其中以银行无条件支付履约保函的形式居多。
该保函增加了承包人的履约风险,一旦发包人认为承包人违约,即可申请银行支付承包人保函项下的款项,因此工程担保文件填写内容就显得非常重要,承包人提供的保函所担保的内容一定要在主合同承包范围内。
我们曾代理过这样一个案例:
承包人向发包人提供总价款10%的银行履约保函后,双方签订了施工合同,合同对工程范围进行了约定。
履行过程中,发包人额外增加其他工程给承包人,双方签订了施工协议,但没有进行担保约定。
后因增加工程双方发生争议,发包人认为承包人违约,立即要求担保银行向其支付承包人保函项下的款项。
承包人提出异议,认为履约保函担保的应该是合同约定的承包范围内违约行为,该范围内承发包双方无争议,故发包人不应主张该保函款项。
通过该案,承包人应认识到承包范围条款的重要。
二、承包范围条款填写建议
承包范围条款是《建设工程承包合同》的一根主线,上述分析的其他条款应围绕该条款全面履行。
为维护承包人合法权益,减少合同风险,律师建议承包人在填写该条款内容时注意以下几点:
1、承包人在报价时应仔细审阅招标文件、图纸,以免遗漏报价内容。
如果发包人声明不对工程量清单负责时,承包人必须将工程量清单与施工图纸进行认真核对,发现工程量清单内容有遗漏,应要求发包人明确是否可以在报价时增加上去。
切忌抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致。
2、承包人必须依据正式的施工蓝图进行报价和签订施工合同,约定承包范围。
如发包人提供白图要求投标报价,承包人要书面要求发包人对白图的有效性及因与蓝图差异后果予以澄清。
3、填写该条款时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目一一明确,避免产生歧义。
同时采用工程量清单招标时,应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。
4、签订固定总价合同时工程范围必须清楚明确,报价的工程量应准确而不是估计数字。
承包人做必要的现场调查、复核工作量、分析招标文件。
5、该条款应当填写为:
“本工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程,详细内容见本合同附件《承包人承揽工程项目一览表》”,其目的是把承包范围
锁定,与中标价格相一致,即承包合同价格限制在图纸所含工程内容范围内,不能任意扩大。
绝对不能填写如“本工程项目范围内的所有工程内容”等含糊不清的概念,防止出现价格欺诈的后果。
篇四:
发包人、承包人、分包人的区别
发包人、承包人和分包人的区别
1.发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。
2.承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
承包人有时也称承包单位、施工企业(《建筑法》)、施工人(《合同法》)。
3.分包人是指合同中从承包人处分包某一部分工程的当事人,一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。
专业承包可以在施工总承包里面分到部分工程,不违规,只是专业承包后不能将专业工程部分转包出去,劳务可以进行再次分包。
专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现包工包料;劳务分包合同指向的是劳务,计取的是人工费,其表现形式主要为包工不包料。
建筑工程承包形式关于分包是专业分包还是专业承包?
动作的主体不同
承包是当事人间以合同约定的一种经营管理行为,承包者只是企业财产的经营管理者。
承包者最基本的权利是收取承包收益。
其应承担的义务主要为,中外合营企业的承包者应接受该合营企业董事会的监督;对所承包企业的财产没有任何处分权,并不得将所承包企业的财产转让、变卖、转移、抵押、出租或赠与;定期向所承包企业的董事会报送企业财务报表。
最重要的是,承包者应保证,于承包经营期满时,所承包的企业能够扭亏为盈或经营状况有明显改善。
这种保证形式由风险保证金,或由银行出具的不可撤销、但合营企业可以单方提款的保函形式提供。
而且承包者须于每年第一季度内向合营企业提交承包经营风险保证金保函或风险抵押金。
抵押金不得再另设担保,亦不得以合营者的出资作抵押。
无论哪种保证形式,其数额均不得低于当年承包利润总额的百分之五十。
承包经营期间,合营企业的负债余额不得超过当年承包利润的总额。
此外,承包经营期间,承包者可以以所承包企业的名义贷款,但须经董事会同意。
承包经营开始前、承包经营期内中止以及承包期满时,应对所承包企业进行资产的清理与核对的工作并办理移接。
资产的清理与核对应经过大陆注册会计师的验证方为有效。
http:
///view/fr=ala0
分包是指总包人(具有总承包资格的单位),对其合同内的一个工程项目分为若干分项目,将其中不重要的部分通过书面合同形式并经业
主同意,委托给其他有资格的专业承包商(分包人)实施的活动。
由发包人直接确定(通过招标或指定)分包人的分包,称为指定分包。
给若干承包人。
分包人对合同规定的承包部分项目向总包人全面负责,与总包人一同就分包部分向发包人承担连带责任。
分包适用于专用性较强、分包人在这方面有一定优势的项目,在大中型项目中很常见。
建设项目大于单项工程,单项工程大于单位工程,单位工程大于分部工程,分部工程大于分项工程。
篇五:
签订施工总承包专业工程分包合同应当注意的问题
签订施工总承包专业工程分包合同应当注意的问题
建筑施工行业流行一句俗话:
“成也分包,败也分包”。
一、审查专业分包商的资质,杜绝以个人
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- 关 键 词:
- 承包合同 约定 分包