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知识产权授课纲要doc
第一章知识产权概述
一、知识产权的概念和特征
(一)概念和范围
1、概念:
在工业、科学、文学和艺术领域里的智力活动产生的所有权利(《建立世界知识产权组织公约》)。
民事主体就其智力创造的成果所依法享有的(专有)权利。
2、范围:
(1)包括如下权利:
文学、艺术和科学作品(版权);表演艺术家的表演、录音及广播(邻接权);在所有人类活动领域里的发明(专利);科学发现;外观设计;商标、服务标记及商号和牌号(商标及企业名称);反不公平竞争的保护;以及在工业、科学、文学或艺术领域产生于一切智力活动的权利。
(《建立世界知识产权组织公约》)
(2)《知识产权协议》(世贸组织)
版权与相关权、商标、地理标志、外观设计、专利、集成电路的布图设计(拓朴图)、未拨露信息的保护和协议许可证中对限制竞争作为的控制。
传统意义上仅指专利权、商标权、著作权。
(二)特征:
1、无形性:
这一特点把同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。
2、独占性(专有性、排他性):
又是把知识产权与公有领域中的人类智力成果相区分的一个重要特点,排斥权利人之外的其它人对智力成果不法进行仿制、剽窃、假冒的权利。
3、地域性:
指一国确认的知识产权,只在该国范围内有效。
4、时间性(期限性):
专利(20年)、商标(10年)、著作权(死+50年)
二、知识产权法的概念及其调整对象:
(一)概念:
知识产权法是指调整公民、法人及其他社会组织在确认、保护和行使创造性智力成果的知识产权过程中产生的社会关系的法律规范的总称。
(二)调整对象:
1、调整因知识产权的取得而发生的社会关系。
从法律上确认智力成果归创造者和合法受让者、保障其权利。
2、调整因知识产权的行使而发生的社会关系(主要是财产关系)。
3、调整因知识产权的保护而产生的社会关系。
确定知识产权的范围、侵权形式、保护权利人不受侵犯。
特点:
(1)科学技术性
(2)国际性。
三、知识产权立法概况:
1、宪法(20、22条);
2、民法通则(五章民事权利,三节知识产权);
3、知识产权法律(专利、商标、著作权法、反不正当竞争法等);
4、知识产权法规(专利法实施细则、专利代理条例、商标法实施细则、著作权法实施细则、计算机软件保护条例、技术引进合同管理条例、知识产权海关保护条例等等);
5、知识产权规章(计算机软件著作权登记办法、海关关于知识产权保护的实施办法);
6、知识产权司法解释;
7、国际条约。
(二)概述:
(三)知识产权各部门法之间的关系
第二章专利权
一、概述:
(一)概念:
1、专利:
(1)从嫠意义来说,专利就是专利权的简称,指的一种法律认定的权利。
它是指专利权人依法对其发明创造取得的专有权,也就是专利权(一种排它性权利)。
(2)从技术发明来说,专利就是取得专利权的发明创造,指的是具有独占权的专利技术。
(3)从其保护的内容来说,专利是指记载着授予专利权的发明创造之说明书及其中商要、权利要求书、表示外观设计的图形或照片等公开的文献。
因此专利又可以理解以公开的专利文献。
(4)从经济学角度来说,专利是一种无形财富,它寓于图纸、资料、技术规范之中,物质表现形式为技术文件。
特点:
A、具有鲜明的独占性B、客体具有公开性C、具有法定授权性D、专利权的效力具有局限性(地域和时间限制、权能限制)。
2、专利法:
是一个部门法,是由国家制定的,用以专门调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的使用的产生的各种社会关系的法律规范。
具备以下特点:
(1)是国内法
(2)是特别法(3)既是实体法又是程序法。
3、专利制度
是依据专利法,通过授予的专利权来保护和鼓励发明创造,从而推动技术进步和经济发展的法律制度。
具备以下特点:
(1)依法保护
(2)科学审查(3)技术公开(4)国际交流。
(二)专利制度的起源与发展:
1、专利制度的起源和发展
2、我国专利制度的沿革
(1)1949年以前的专利制度
(2)1949年以后的专利制度
(3)中国专利制度的完善
A、扩大专利保护范围B、延长专利权期限C、增加对专利延申至其产品进口的保护D、重新规定对专利实施强制许可的条件E、增设本国优先权。
二、专利权的主体:
又称为专利权人是指有权提出专利申请并获得专利权的人。
(一)有权获得专利权的人:
1、发明人和设计人:
发明人即为提出新的技术解决方案的个人,设计人是指利用自己的艺术创造力,为某一有形物提供比原有外型设计更为新颖的外观设计的人。
他们最本质属性是由于他们对于发明创造的实质性特征作出了创造性的贡献。
2、共同发明人与共同设计人:
共同发明人是指两个或两个以上的人都对同一项发明共同构思,并都作出对创造性贡献的人。
此项发明称之为共同发明。
共同设计人是指两个或两个以上的人都对同一项设计共同构思,并都作出过创造性贡献的人,此项设计称之为共同设计。
判定是不是共同发明人或共同设计人,其最根本的在于:
一是要以事实为根据,二是以是否有创造性贡献。
(1)课题负责人与具体研究者:
可成为共同发明人但必须参与研究工作,并不是仅仅挂名而已。
(2)指导研究者与具体研究者:
可成为共同发明人,但其必须是具体指导,其意见起了较大的作用。
(3)参与试验者与具体研究者:
一般不应认为是共同发明人或设计人,因为其归根结底是按照研究者的要求去做的,除非在试验过程中有所创新、发现;纠正了研究者的错误,才有可能成为共同设计者或发明人。
(二)专利权的归属:
1、发明人、设计人可以是非职务发明的专利申请人和专利权人。
非职务发明是指公民在没有得到所在单位或其他单位的资助,与单位的业务范围无关的情况下所做出的发明。
“对发明人或设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制”“一奖两酬”。
对于共同非职务的发明创造,其申请专利权和获得专利权,归共同发明人或者共同设计人共同所有,其中任何人都无权单独提出专利申请。
合法继受人可以是非职务的专利申请人和专利权人。
对于共同非职务的发明创造,其申请专利权和获得专利权,归共同发明人或者共同设计人共同所有,其中任何人都无权单独提出专利申请。
合法继受人可以是非职务的专利申请人和专利权人。
对于共同发明创造,在实施所有权转让时,首先应取得其他共同发明或者共设计人的同意,其他共同发明人或共同设计有权优先受让。
2、职务发明创造:
是指发明人或设计人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
(1)执行本单位的任务:
A、在本职工作中作出的发明创造:
发明人、设计人的工作职责范围。
Ⅰ不能以八小时工作制划分职务发明与非职务发明。
Ⅱ本职工作与单位业务范围并不相等。
Ⅲ利用本人的专业知识。
B、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的寻明创造。
C、退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
(2)利用本单位的物质条件:
包括本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等所完成的发明创造均归结为职务发明创造。
A、这种利用必须是主要的,离开这些条件明则发明创造完成不了。
B、利用物质条件为了完成发明创造,而不是为了实施发明创造。
职务发明创造的专利申请人不是该发明创造的发明人和设计人,而是发明人或设计人所在职的单位,全民所有制单位申请的,专利权归该单位所有,集体的所有制单位申请的,专利权归单位所有。
3、关于协作或委托开发的专利申请权归属:
8条:
“两个以上单位协作或者一个单位接受其他单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位,申请被批准以后,专利权归属于申请的单位所有或者持有。
”
共同开发创造必须是形成了事实的合作开发关系,如仅是形式上的合作,一方没有贡献或仅是辅助上的全作,不能视为合作开发(当事人约定除外)。
委托开发是指一个单位接受另一个单位的委托技术开发工作一方出钱,一方出力,完成开发成果。
目前两种形式:
(1)国家主管部门委托下属单位完成某一项开发技术;
(2)一个单位接受另一个单位的委托,双方是平等的,一般委托高等院校和科研所。
(合同约定情况:
合作开发合同、委托开发合同)
4、在先申请原则:
9条:
“两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
”
(三)有权获得中国专利权的外国单位和个人:
(外国企业、外国组织、外国人)
1、条件:
(1)外国申请人在本国有经常住所或营业所
(2)依照申请人所属国家与本国共同参加的国际条约(3)依照申请人所属国家与本国签订的协议(4)依照申请人的所属国家与本国签订对等互惠原则。
2、优先权原则(巴黎公约)
申请人首先在一个成员国为一项工业产权提出正式申请的基础上,在特定期限内,同一申请或合法继承人,可以向所有其他成员国提出申请保护,而以第一次申请的日期作为以后提出申请的日期。
第一次提出申请的日期即为“优先权日”,该特定的期限即为“优先权期限”。
例外:
(我国细则33条)在先申请有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:
(1)已经要求过外国或者本国优先权的
(2)已经被批准授予专利权的(3)属于按照规定提出分案申请的。
申请专利需通过涉外代理机构办理。
三、专利权的客体
(一)可授予专利的客体:
1、三种客体的概念、特征、分类:
(1)发明
从技术上理解,发明是指发明人利用自然法则,提出一种具有创造性、新颖性、实有性的生产技术方案,我国专利法所称发明是指对产品方法或其改进所提出的新的技术方案,按发明的最终形态分类可分为产品发明(有、无固定形状的物品、物质)、方法发明(化学、物理、机械、生物技术、医学)、改进发明(又称新应用发明、组合发明)。
发明是一种技术方案,可以能够实际运用的技术方案。
(2)实有新型:
所谓实用新型是指对产品的形状,构造或其结合提出符合实用的新方案。
作为实用新型必须具备两条:
一是只保护物品,不保护方法或物质,尤其是无固定形状的物质,也不包括生物。
但是,在一定条件下,某些物质只要体现为产品或产品的结合,则可以承认为实用新型,二是保护物必须具备一定的形状结构。
实用新型与发明相比:
一是实用新型仅限于形物品,范围比发明窄,二是技术水平比发明低。
(3)外观设计:
外观设计是指对产品的外型、图案、色彩或其结合所作出的赋有美感并适用于工业上应用的设计。
外观设计必须适用于工业上应用,即能重复制造的工业设计。
外观设计与实用新型的区别:
外观设计是视觉可感受到的外观设计,着眼于产品的外部设计,衡量标准是是否有美的外表,实用新型的设计不仅针对外型而且针对内部结构,衡量标准是其结构是否应用,是否具有技术效果。
2、不予保护的发明创造:
(1)违反国家法律的发明创造:
是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律及其有关的主要基本原则。
如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但是由于被盗用而违反国家法律的则不属此列。
(2)违反社会公德的发明创造:
是指公众普遍认为是正当,并被接受的伦理道德观念,它的内涵随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化。
(3)妨害公共利益的发明创造:
是指发明创造以致人伤残或损害财物为手段实现其目的,从而会给国家和社会以及他人造成危害。
但是如果一项发明创造由于利用或者被盗用而可能造成危害的,则不属此列。
3、不授予专利权的发明和实用新型:
(1)科学发现:
区别:
发明指的是设计和制定前人所未有的东西,发现则是指揭示已有的但人们尚未知的东西。
(2)智力活动的规则和方法:
是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆,而不需要采用技术手段或者遵守自然法则,不具备技术特征,因此指导人们进行各种步行牟规则和方法不能被授予专利权。
(3)疾病的诊断和治疗方法:
是指以有生命的人或者动物为直接实施对象,进行识别,确定或消除病因或病灶的过程,上述的诊断方法是指为识别研究和确定有生命人或动物病因或病灶的全过程,上述的治疗方法,是指为使有生命人体或动物恢复或获得健康,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。
另外由于这类方法直接以有生命的人体或动物为实施对象,无法在产业上利用,不具备实用性,不属于专利法意义上发明创造。
例外:
A、为疾病的诊断和治疗而使用的物质、材料、仪器、设备和器具等。
B、烫发、染发等美容方法以及消毒、灭菌的方法(人体或动物的伤口消毒方法不能授予专利权)。
C、对脱离了生命的人体或者运动的组织或者流体进行处理或检测的方法。
D、对已经死亡的人体或动物测试、保存或者处理的方法。
E、仅为获取人体或动物,常规生理参数的采集、测试、处理等方法。
F、为实现某一医疗仪器或设备而建立的方法,即使其中某一步骤还要与有生命的人体或者运动相接触以获取信息或数据,只要该方法的实施仅是完成某一医疗仪器或设备时,仍可授予专利权。
(4)动物和植物品种:
专利法所称的动物,是指不能自然合成,而只能靠摄取自然的碳水合物及蛋白质来维系其生命的生物。
专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。
(25条2款:
“对动物植物品种的生产方法,可以依照专利法规定授予专利权,”这里所说的生产方法是指非生物学的方法)。
所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。
微生物和微生物方法可以获得专利保护。
(5)原子核变换方法和用该方法获得的物质。
4、不适合授予实用新型专利的发明创造(中国专利局27号公告)
(1)各种方法、产品的用途;
(2)无确定形状的产品;
(3)单纯材料替换的产品,以及用不同工艺生产的同样形状构造的产品;
(4)不可移动的建筑物;
(5)仅以平面图案设计为特征的产品;
(6)由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统;
(7)单纯的线路;
(8)直接作用于人体的电、磁、光、声、放射线其结合的医疗器具。
(二)授予专利权的条件:
1、授予发明、实用新型专利权的条件:
(1)新颖性:
指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请,并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中,简单地说,新颖性是指该发胆或实用新型在申请之前未被公知公用,或者是现有技术中所没有的。
何为现有技术,专利法上现有技术应当是申请日以前公众能够得知的技术内容,换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并能够使公众从中得知实质性技术知识。
Ⅰ时间界限:
申请日、优先权日(当天不算);
Ⅱ地域界限:
现有技术的地域界限依具体的公开方式而确定;
Ⅲ公开方式:
a出版物公开;b使用公开,由于使用导致一项或者多项技术方案的公开,或者使公众处于任何一个人都可以使用该技术方案的状态,这种公开方式称为使用公开;c以其他方式公开(口头公开)。
关于“抵触申请”。
根据专利法22条2款规定,为判断新颖性,在被子认为是现有技术的申请文件中,由他人向专利局提出过在先申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型,损害该申请日提出的专利申请的新颖性,为描述简便,在判断新颖性时,将被认为是现有技术中损害新颖性的专利申请,称为“抵触申请”或“老申请”。
(2)创造性:
22条3款,实施细则,30条“具备创造性的发明同现有技术相比,应当具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性的实用新型同现有技术相比,应当具有实质性特点和进步”。
突出的实质性特点,指的是发明创造相对于现有技术,对所属技术领域的技术人员来说,是非显而易见的。
显著的进步则是指发明创造与最接近的现有技术相比具有长足的进步。
这种进步表现克服了现有技术中存在的缺点和不足;或者表现在发明所代表的某种新技术趋势上,通常发明创造显著的进步,反映在发明的有益效果之中,一件发明专利申请是否具备创造性,只有在该发明具备新颖生的条件下才予以考虑。
(3)实用性:
是指发明或者用实用新型的客体必须能够在产业上制造或者使用,并且能够产生积极效果(是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日,其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。
同现有技术相比,这引进效果应当是积极的和有益的)。
不具备实用性的情形有:
A无再现性,不能重复制造、实施;B缺乏技术手段,属于未完成的技术方案;C违背自然规律;D利用独一无二的自然条件的产品;E人体动物的疾病诊断、治疗和外科手术方法;F无积极效果。
2、授予外观设计专利权的条件:
(1)授予外观设计专利的实质性条件:
授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似,由于外观设计固有的特点——实用,故授予专利的条件只涉及新颖性一个方面。
这种新颖性只要求与申请日以前在国内外出版物是公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。
(2)授予外观设计专利的其他条件:
外观设计与发明,实用新型的主要区别是表现在有形物体的外表,不少国家有做了特殊规定:
Ⅰ具有工业适用生;
Ⅱ具有美感;
Ⅲ具有装饰性,即外型设计必须以用天产品装饰为目的;
Ⅳ具有可见性,要能通过视觉以外部看见的,并非仅仅是触觉或感觉;
Ⅴ具有物质性,那些仅停留在想像蝇,无物质形态的外观设计是不存在的,也是无法保护的。
3、不影响新颖性的公开——宽限期:
专利法24条规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
6个月期限,称为宽限期,或者称为优惠期。
宽限期和优先权的效力是不同的,它仅是把发明人的某些公开,或者第三个从发明人那里以合法手段得来的发明的某些公开,以为不丧失新颖性。
实际上,发明公开以后已经成为现有技术,只是对于发明人来说在一定期限内认为不丧失新颖性而已,它并不是把发明的公开日看作是专利申请的申请日。
所以从公开之是至提出专利申请的期间,如果第三人独立作出了同样的发明,而且在发明人提出专利申请以前提出了专利申请,那么根据先申请原则,发明人就不能取得专利权。
由于发明人的公开,使该发明成为现有技术,故第三人的申请没有新颖性,也不能取得专利权。
宽限期的规定不仅适用于发明、实用新型,而且也适用于外观设计。
四、专利权的内容:
(一)专利权的内容:
专利权是国家依照专利法授予专利权人对其发明创造所享有的特权,它是专利法的核心。
1、独占实施权(专有权)
(1)制造权:
是专利权人拥有的一种排他的特殊权利,这种权利不允许他人未经许可而制造出与专利产品相同的产品。
例外:
A根据强制许可或政府为了公共利益而授予的许可制造专利产品;B为了科学研究和实验的目的制造专利产口;C是产品发明的专利申请提出前,申请人以外的法人或个人已经开始制造该产品的。
(2)使用权:
对于产品专利而言是使用其产品,对方法专利而言就是使用了其方法,对于专利的保护延伸至其产品(依方法获得的产品)。
(3)销售权:
例外:
A按照强制许可或政府根据公开利益机时授予的许可而销售专利产品的;B销售的是专利权人或经其许可授放国内市场的产品。
(4)进口权。
2、转让权:
是专利权人将自己对专利拥有的权利转移给他人所有,转让权是专利主体的变更,性质:
是财产权利的转移,是一种无形财产,不是对专利权的利用。
表现方式:
买卖、赠于、投资入股、基于法定的继受关系(转让合同)。
注意:
(1)全民所有制单位持有的专利权属于国家,转让必须经上级主管机关批准;
(2)中国单位、个人向外国人转让专利权须报上级主管机关转报国务院主管部门批准;
(3)当事人转让除当事人双方签订合同以外还要履行一定手续,要到专利局登记、公告后才能生效。
3、使用许可权:
是指专利权人有权许可他人实施其专利技术,使用许可要签专利实施许可合同。
普通实施许可、独占实施许可、排他实施许可、交叉实施许可。
根据实施方式不同可分为:
制造许可、使用许可、进口许可、销售许可。
4、使用标记权:
“中国专利号”
(二)专利权的法律特征:
1、属于无形资产的范畴:
这种“财产权”可以与相应的专利产品、产权进行分离,而不会与专利权人自身分离,除非他出让了这份产权。
2、专有性:
专利权在保护国内对任何第三者都有普遍的约束力。
3、地域性:
专利法是国内法,一国专利局批准的专利只能在本国领土范围内有效,对他国无任何法律效力。
4、时效性:
过了保护期的专利,任何人使用都不会被称为侵权,因为过期的专利不具有财产性质。
(三)专利实施的强制许可与计划许可:
1、强制许可:
(1)概念:
指国家专利主管机关可不经过专利权人同意允许或指定专利权人以外的人去实施其专利。
(2)种类:
Ⅰ不实施的强制许可(滥用专利权)
条件:
A有实施条件的单位向中国专利局提出强制许可的请求;B该申请人曾与专利权人商谈过实施专利权的问题,但未以合理条件达成协议;C该专利被授权已满三年。
Ⅱ非正常情况下的强制许可。
Ⅲ从属专利的强制许可:
指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系,不实施前一个专利后一个专利就无法实施。
条件:
A两项专利在技术上相关,且实施又是相互依赖的;B后一项专利比前一项专利在技术上更先进;C申请强制许可的专利权人未能以合理条件与另一专利权人签订实施许可合同。
(3)申请强制许可的程序和被许可人的义务:
程序:
A申请人须向中国专利局提出请求;B专利局对申请人的请求审查;C专利局作出相应的决定;D对强制许可的决定予以登记和公告。
义务:
A对发明或实用新型无独占实施权并无权允许他人实施;B强制许可被许可人应当付给专利权人合理的使用费,数额可双方商定。
2、计划许可:
指为保证国家计划的实现,国家有权不经专利权人同意而决定将其持有的专利由指定单位实施。
特点:
(1)产生的前提是国家计划;
(2)作出计划许可的机关不是专利局,而是国务院主管部门。
※计划许可不适用于在中国取得专利的外国人。
五、专利的申请与审批
(一)申请前期的决策与思考
1、关于申请前的决策分析。
2、一发明一申请原则:
所谓一发明一申请原则,即每一件专利申请只允许公开一件发明,又称发明的单一性,如果不注意这一点,中国专利局受理部门将会提出分案申请的要求,只要是在规定时间内主动提出分案申请,其申请日还是以第一次专利申请日为准。
我国专利法31条,“对专利申请的单一性、外观设计的单一性体现在一件申请只限于一种产品使用的原则。
”
(二)各类申请文件的撰写要求
1、申请发明或实用新型专利的文件撰写要求:
(1)请求书,应写明发明或实用新型的名称,发明人或设计人的姓名,申请人姓名或者名称,地址以及其他事项。
(2)说明书,就当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准,必要的时候,应当有附图。
(3)摘要,就当简要说明发明或者实用新型的技术要点,如技术领域需解决的技术问题,主要技术特征和用途等,但是不得使用商业性宣传用语。
(4)权利要求书,应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。
(5)说明书附图,除必需的词语外,不应当含有其他注释。
2、涉及新的微生物的申请要求:
涉
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