商法范围整理期末.docx
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商法范围整理期末
商法范围整理
一、商法的概念分类
1、商法的概念:
(1)商法是调整商事关系的法律。
(2)商法是调整商人以及商事活动的法律。
(3)商法是市场交易行为的基本准则。
2、商法的分类:
商法可以从不同的角度作不同的分类
(一)古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
(二)英美法系商法和大陆法系商法
(三)形式商法和实质商法
(四)广义商法和狭义商法
形式意义上的商法
国际商事法
广义商法
实质意义上的商法商事公法
的商法国内商事法
狭义商法商事私法
3、商法的调整对象——商事关系
商法调整对象是指由商法规范(实质意义上的商法)所调整的特定范围——商法关系,即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。
按照我国学者的观点,商事关系具有以下两个特点:
(一)商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系;
(二)商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
二、商法与民法商法与经济法的关系中世纪商法
1、商法与民法的关系
(1)民法与商法是调整民商事行为的法律。
但在法律部门的相互关系上,民法是普通法,商法是特别法。
(2)民法与商法都属于私法范畴。
但民法是纯私法,商法是以私法为主体,兼具公法性内容。
(3)民法调整的范围广泛,商法调整的范围有限。
民商法并行但不完全兼容。
(4)规范体系不同,民法是私法规范体系;商法是以私法规范为主,兼具公法规范的法律体系。
2、商法与经济法的关系
(1)商法和经济法的共性:
都是规范经济活动的法律;都具有公法性质。
(2)按照狭义的经济法理论,商法与经济法的区别主要表现在:
(1)在调整对象上:
商法主要调整平等主体之间的交易活动,对行政机关的调整主要局限于商事管理机关的商事管理行为。
经济法不仅调整经济活动的主题,而且调整国家及其代表机关参与或运用国家权力干预经济活动的行为。
(2)在调整方法上:
意思自治,国家统治
(3)在法律属性上:
商法是私法,以任意性规范为主;经济法是公法,以强制性规范为主。
(4)在体系构成上:
商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容;
经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。
总结:
市场经济因商法而活跃,因经济法而完善
商法与经济法(狭义)的区别
对比项目
商法
经济法
调整对象
交易、商事管理
国家权利干预经济
调整方法
意思自治原则
国家统治原则
法律属性
私法、任意性规范
公法、强制性规范
内容体系
商主义、商行为
价格、金融、税收等
中世纪商法
国内外商法学界的一种通说认为,欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。
“哪里有贸易,哪里就有法.”——拉丁语格言
产品剩余、市场扩大
贸易发展、商人阶层出现
封建法律和寺院法
中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16世纪在欧洲,特别是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸,由于商业的复兴,一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。
海上贸易新兴商业城市
商人基而特行会规范、商事习惯
商人阶层
商事法庭商事判决
(一)影响中世纪商人法发展的基本要素:
1、中世纪商人法的形成,商人团体起了重要作用。
2、中世纪商人法的形成,商人法院的建立也起了重要作用
3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法院影响很大。
4、中世纪商事法的发展与人们的观念转变有密切关系。
(契约自由、人格至上、权利均等、等价交换观念)
(二)形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言,具有下列特点:
1、中世纪的商法是商人法,它通常采取属人主义立场。
即从商人主义出发,以维护商人利益为中心。
2、商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。
例如:
商人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票据制度等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。
3、商人习惯法实持上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称,而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。
4、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源,以教会法为辅助渊源。
商法的基本特点与原则
一、商法的基本特点
(一)商法兼具公法和私法的特性,是公、私结合的法,但其本质仍为私法
(二)商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨,具有营利性
(三)商法适用商事交易现代化、科技化的要求,具有较强的技术性
(四)商法适应商事交易国际化的要求、具有国际性
(五)组织法与行为法相结合
(六)进步性——修改频繁
二、商法的原则
商法作为民法的特别法,首先包括作为一般私法的民法的基本原则。
其次,它还包括体现商法特色的原则。
(一)依法自由行使权利原则
(二)商事主体意思自治原则
(三)诚实信用原则
1.商法中诚实信用原则的概念
2.诚实信用原则对商事主体的约束功能
3.诚实信用原则解释、评价、补充法律行为的功能
4.诚实信用原则填补法律和合同漏洞的功能
5.诚实信用原则在具体商事规范中的适用
(四)合法原则
(五)尊重公共利益、公序良俗原则
1.商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序,即社会存在和发展所必需的一般秩序。
2.商事主体所实施的商行为要尊重善良的民间风俗和习惯,即尊重乡村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理风俗。
(六)鼓励交易原则
在市场经济条件下,商法所鼓励的交易应当具备以下条件:
(1)这种交易必要是合法、正当的交易;
(2)这种交易必须是自愿的交易。
(七)保障交易便捷原则
商法中保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。
(八)维护交易安全原则
商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。
(九)商事主体法定原则
1、商事主体类型法定
2、商事主体内容法定
3、商事主体公示法定
(十)企业维持原则—指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展,尤其是通过制度安排尽力维持其存续。
公司法、合伙企业法与破产法,都体现了企业维持原则的立法精神。
公示主义外观主义的含义
1、公示主义
指企业应依照商法的规定,公开交易中公众所必须知道的重要事项。
如公司登记、上市公司信息、公司债券募集办法与船舶登记的公示、公告等。
一般说来商法对公示原则有一定的要求:
公示的完整性
公示的及时性
公示的准确性
(1)公示的完整性。
这要求商事主体在将自己的某些基本信息公示时必须做到完整,因为商法设立公示原则的目的就是为使交易的相对人能够通过了解公示的全部信息,进行商业判断,决定是否与对方建立商事关系。
如果公示的信息不能做到完整,那么相对人就无法进行判断或者作出错误的判断。
为此各国的商法根据具体的商事活动对商事主体的信息公示内容作出不同的规定。
(2)公示的及时性。
这是要求商事主体不仅要将商事信息公示于众,而且还要求对已经发生变更的信息及时进行更换,使交易的相对人能够对新的信息作出新的判断。
(3)公示的准确性。
这是要求商事主体在公示商事信息时力求准确,而不误导交易的相对人。
比如商事主体在注册登记时应该将公司的有关事项准确地予以登记,以使社会公众准确地了解该公司的各方面的情况。
2、外观主义。
所谓外观主义是指以交易当事人行为的外在表现作为标准,确定其行为所产生的法律效果。
英美法系的对应物——禁反言(estoppel)
即禁止人们推翻自己曾经作出的表示的法律原则。
依此原则,在广泛的交易活动中,作出让对方信赖的表示者,在对方信赖其表示并进行交易的情况下,不能作出与原意思表示相反的主张。
商事主体法定
1、商事主体类型法定2、商事主体内容法定3、商事主体公示法定
商事主体法定原则:
为了保护交易安全、相对人利益及市场秩序的稳定,商法以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体规定,以此达到控制其进入市场的目的
商法的立法模式和商法的地位
商法的立法模式
一、民商合一模式
(一)以民商私法同理,特别是以民法的商法化作为根据,因而将民商统一立法的体例类型。
采用的国家主要有瑞士、意大利(1942年)、瑞典、蒙古、台湾地区等。
(二)《民商划一提案审查报告书》:
1、民商分立只是一个历史问题,中国则向来没有商人阶级;
2、因社会进步,合一有利于立法的进步(英国公司法);
3、因世界交通,虽然商法具有国际性,但立法者尽可以酌量规定;
4、因立法趋势,英美两国均无特别商法典,却能称雄于世界;
5、因人民平等,推行民商分立实乃非将人民平等看待;
6、因编订标准,分立立法技术太过繁杂;
7、因编订体例,商法不能以总则贯穿其全体;
8、因民法与商法的关系,民法是一般私法,商法是特别私法,只需对一般法典化足矣。
我妻荣:
《对民商合一审查报告书之批评》
【说明】:
合一只是形式的合一,在民法典之外仍需制定商事单行法,甚至民法典中规定商法编,往往名合实分;以泰国为代表,制定《民事商事法典》,又称民商平行制;从历史和现实状况看,采用者均为小国或商品经济不发达的国家(轻商国家)。
二、民商分立模式
(一)民商分立模式:
基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术,从而不同体的观念的支配,从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。
目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等国家,亚洲的日、韩、印度、印尼、土等国家,还有非洲的阿尔及利亚、埃及等,美洲的巴西、墨西哥等国。
(二)采用理由:
◎商品经济(市场经济)的发展是民商分立的经济根源;
◎商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础;
◎商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据;
◎从历史上考察民商法律制度早就存在分立;
◎现代各国民商法理论,一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点;
◎从当今世界商事立法的发展趋势看,主要是民商分立。
【说明】:
现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础,同时制定各种商事单行法(也称为“复合模式”)。
3、商法是民法的特别法
从理论与实践的关系来看,民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。
在世界范围的民商立法中,民法的商法化、商法的民法化已形成一种普遍现象,这种现象使民商法内容出现了水乳交融的关系,民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。
只有立足客观现实界定二者的关系:
商法是民法的特别法。
(一)对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化,无论是分立还是合一,均不影响商法规范的存在和发展。
(实质商法永远存在)
1、现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴,即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典,传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。
商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式。
2、不应过高估计传统民商合一体制的优越性。
20世纪除以来,随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象已经不复存在,因此民商法在事实上很难合一。
(二)由于民法的商事化,商法的民事化,已经使得民商法的关系愈加密切。
1、在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下,民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅助性法律的漏洞,此即为商法的民事化,表明商法已成为民法范围内的一个特殊领域。
2、民法与商法的不同也在进一步缩小。
3、商事关系与民事关系的传统界限已被打破,民法的主体制度、物权制度、债权制度、诉讼制度等都是对商品经济活动的一般规定,都对商法适用。
(三)民商法同属现代私法体系中的重要组成部分,但民法和商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。
1、立法的价值取向不同。
民法最基本的价值取向是公平,商法最基本的价值取向是效益。
2、调整对象不同
3、主体范围不同。
民事主体广泛,包括一切社会公众,商法仅适用于商主体。
4、法律责任不同。
商法责任比较严格。
5、性质和特征不同。
商法的公法性、国际性等,民法没有。
(四)我国商法的地位:
商法是民法的特别法
1、已经为我国的商事立法实践所确认。
《深圳经济特区商事条例》
2、在立法上,注意处理好商法与民法的关系,强调商法是民法的特别法。
3、在法律适用上,商法应体现特别法的效力
4、中国经济发展现状的需要。
所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。
……所有进步社会的运动在有一点上是一致的。
在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。
……在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。
——梅因《古代法》
(商事主体)的构成要件和特征立法原则商事主体的分类
(一)概念
商事主体,是指具有商事权利能力、依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。
商事主体有广义和狭义之分。
广义的商主体不仅包括商自然人、商法人和商合伙,还包括广大消费者;狭义的商主体仅指实施商行为的商人。
(二)商人的构成要件
1、必须以相应的商法规定之存在为前提,商主体法定。
2、商主体所从事的必须是商行为。
3、商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体,是商行为权利义务的实际承受者。
4、商主体须持续地从事同一性质的营利性行为。
(三)商主体特征
1、商事主体必须具有商事能力。
所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。
这有两层含义:
一是指商事主体必须能够参加商事活动,二是指商事主体有特定的经营范围。
2、商主体必须以营利性活动作为其营业内容。
也就是说,作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为,并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。
3、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。
从法律上说,商主体资格的取得来源于商业登记制度,因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围,同时又为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。
正基于此,多数国家的法律规定均要求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。
按照我国现行的工商登记法规,任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为,成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者,都必须履行登记手续,领取营业执照;未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。
4、商主体必须是商事法律关系的当事人,是商法上权利义务的实际承担者。
也就是说,作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动,独立享有权利和承担义务,并能以特定范围的资产承担财产责任。
这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来,而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主体资格的民事合伙区别开来。
二、商事主体的立法规制原则
商事主体法定是各国商事法的普遍做法,但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。
各国的立法规制原则主要可以概括为三个:
(一)客观主义原则。
又称实质主义原则。
它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质,并将商行为的行为人确定为商事主体。
按此立法原则,商事主体的确立并不是根据其特定“身份”,而应根据其所从事的是否属于商事行为。
首创这一规则的是1807年的《法国商法典》,该法典第1条明确规定:
商人者,以商行为为业者。
德国旧商法典亦采此项原则。
但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商法典。
总之,客观主义原则重视商行为概念的基础作用,以商行为概念揭示商事主体的本质和范围,强调商事主体资格对商行为的依存,是现代商事理念的典型表现。
(二)主观主义原则。
又称形式主体原则。
指商事法确定商事主体时,主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式,以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。
1897年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。
依该法典第1条规定,“
(1)本法典所称的商人是指经营营业的人。
(2)营业指任何营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的,不在此限。
”此原则表明商事主体不是依商事行
为的客观性质来确定,商行为并无明确含义,而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位,认为商人从事的就是商行为,即是说法律上是用商人来界定商行为。
(三)折衷主义原则。
依此原则,在规定商事主体时,同时将商人概念和商行为概念作为其基础,既注意商行为的客观性质,强调商行为的外在表现形式,同时又强调商人概念的独立存在价值。
法国现行商法典是采用这一原则的代表,日本商法典亦采用此原则规定商事主体。
三、商事主体的分类
(一)德国法上的商事主体
1.按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分,分为法定商人、注册商人、自由登记商人以及小商人
2.按照被认定为商人的原因划分,分为完全商人、拟制商人及表见商人
3.对公司商人进一步分为形式商人和其他商性公司
(二)日本法上的商事主体
在日本法上,商事主体分为固有商人、拟制商人和小商人。
商事个人的特征
一、商事个人的概念
(一)商事个人,又称商个人、商自然人、个人营业,是指具有商事权利能力和商事行为能力,独立从事商行为,依法承担商法上的权利和义务的自然人。
商个人是一个法律拟制的主体,按照现代商法的观念,它可以表现为一个自然人,也可以表现为一个户,还可以表现为自然人投资设立的独资企业。
在社会中广泛存在,个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个体修理者、独资和私人营业主。
这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份。
(二)与个体工商户和私营企业比较
自然人从事商事经营,应依其登记为准,如果登记为个人的,则是我国民法通则所称“个体户”;如果登记为商事组织,则是独资企业。
我国规定的私营企业,是从所有制角度划分的,雇工在八人以上。
二、商事个人的构成要件
(1)公民从事的商业活动必须具有营利性,是一种以营利为目的的经营行为。
(2)公民成为商个人必须符合法定的程序,必须履行登记,获得法律授权。
(3)公民成为商个人,必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。
三、商事个人的特征
1.商个人与自然人的个人属性密切相联。
如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称,如自然人发生变化,商个人则相应发生变化。
2.商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。
3.以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合;
4.是独立的经营者;
5.在我国必须经过核准登记程序;
6.对债务要承担无限责任。
四、商事个人在我国的典型类型
在我国,商事个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。
(一)个体工商户
个体工商户是在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的公民。
《民法通则》第二十六条规定:
“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。
”个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。
因此,个体工商户是指公民个人或家庭依法经核准登记,以个人财产或家庭财产为经营资本,在法律允许的范围内从事经营的一种商事主体。
他们或走街串巷或临时设点摆摊或家庭经营,多为资本少、人员少、无组织形态、无固定经营场所的“行商”。
(二)农村承包经营户
农村承包经营户是在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
农村承包经营户在商事能力、注册登记、商事权利与义务、责任承担等方面类似于个体工商户。
《民法通则》第二十七条规定:
“农村集体组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。
”农村承包经营户,指农村集体组织成员在法律允许的范围内,按照农村承包合同的规定,使用集体所有的土地和其他生产资料,独立从事商事经营活动的、由一人或多人组成的农户。
《民法通则》第二十九条规定:
“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
”
(三)独资企业
独资企业(独资私营企业)是商事个人进行经营的企业。
《个人独资企业法》第2条将独资企业定义为:
依照该法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
1、个人独资企业的设立与变更
在我国,农村村民、城镇待业人员、个体工商户、辞职退职人员、法律法规允许的离退休人员和其他法律法规不禁止从事营利性活动的人员,可以申请开办个人独资企业。
2、个人独资企业的设立条件:
(1)投资人为一个自然人;
(2)有合法的企业名称;
(3)有投资人申报的出资;
(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;
(5)有必要的从业人员。
3、个人独资企业与个体工商户的区别:
(1)出资人不同
个人独资企业的出资人只能是一个自然人;个体工商户既可以由一个自然人出资设立,也可以由家庭共同出资设立。
(2)承担责任的财产范围不同
个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任,只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任;而根据民法通则第29条的规定,个体工商户的债务如属个人经营的,以个人财产承担,家庭经营的,则以家庭财产承担。
(3)适用的法律不同
个人独资企业依照《个人独资企业法》设立,个体工商户依照《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定设立。
(4)法律地位不同
个人独资企业是经营实体,是一种企业组织形态;个体工商户则不采用企业形式。
区分二者的关键在于是否进行了独资企业登记,并领取独资企业营业执照。
商事能力、特征
1、商事能力
商事能力是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称,指商事主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。
商事能力实质上是在民事能力(尤其是民事行为能力)基础上由商法赋予商事主体的能力,因此就其内容而言是一种特殊的权利能力和行为能力,体现了法律对从事营利性营业活动附加资格限制的基本政策。
2、商事能力的特征
(1)商事能力是商主体依法从事商行为,并由此承担法律上的权利义务的行为能力,它表明商主体在商法上的特殊资格和地位。
商事能力来自法律授权(商主体法定),非经授权,不得从事商行为。
(2)商事能力是附加于民事能力之上的能力。
商人具有双重能力:
民事、商事能力。
商人可经商,也可从事民事行为,如婚姻、消费性购买。
在民商合一体制下,用商事能力区别民事主体和商事主体。
(3)商事能力以法律授权为前提,法律授权决定商事能力的范围和期限。
商事个人的商事能力应该始于其有能力实施商事行为之时,关于何时为有能力实施商事行为,国外学者有表白行为说、营业意思客观认识可能说、营业意思主观实现说与依准备行为自体性质而产生的营业意思客观认识可能说等学说,其中后两说为主流学说,因此,自商事个人基于基本营业活动目的实施开业准备行为时,行为人取得商事能力。
在我国,商事个人从事商事活动,均须依法核准登记,因此,商事个人的商事能力应当从经核准登记并发给营业执照之日起取得。
商事个人营业终止,善后事务结束时,其商事能力即告终止。
商事合伙的概念、类型和特征
隐名合伙责任分担(双重优先原则的概念)
合伙企
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