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经济法责任理论之建构焦海涛
经济法责任理论之建构
内容提要:
本文写于2003年9月,其时张守文教授为我们讲授“经济法总论”课程,所有学生均需选一主题发言,以供大家讨论。
此作便为本人课堂发言稿。
完稿后因不满意,一直未予发表。
现于安徽大学给本科学生讲授经济法学,至责任一节时,想到此作,便原封未动地拿出。
虽系八年前旧作,论题也略显陈旧,但其中观点,仍为现今所持,故予以公布。
一、论题的提出
经济法责任理论是经济法基础理论之重要组成部分,完善的经济法理论必须有自身独特的责任理论。
作为一种制度,经济法责任是经济法实现的保障的机制。
经济法实现要求经济法效力动态化为一定的经济法实效,从结果上看,理应是经济法预期目标的实现,至少是大部分实现。
然而,由于多种原因,经济法运行机制较其他部门法相对薄弱。
实践中的经济法效果,既可能表现为经济法执法机关依法执法和相对人守法的积极效果,也可能表现为执法机关怠于执法或执法失当、过当或相对人违法行为得不到追究的消极后果。
因此,经济法实现依赖于确立有责主体之经济法责任,进而通过经济法救济修复缺损的权益,追究相关责任。
作为一种范畴,经济法责任是经济法范畴体系的重要组成部分。
“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟程度的标志”,“建构范畴体系是一门科学走向成熟的必由之路”[1][1]。
经济法学理应有自己的范畴体系、理论框架与话语体系,但由于产生较晚,经济法学研究还不够成熟,理论自足性不强,经济法范畴体系的建构尤为重要。
经济法责任理论研究有助于经济法责任范畴的提炼,也是完善经济法范畴体系的必然需求。
可见,无论从厉行经济法治、实现经济法宗旨的实践需要,还是从促进经济法理论走向成熟的学术需要上看,都应重视对经济法责任理论的研究。
经济法责任涉及诸多问题,与经济法主体、行为、权义结构等直接相关,又包括法律责任的共同性特征,还具有在归责基础、归责原则、构成要件、责任形态等方面的特殊性。
经济法责任理论中,“主体—行为—责任”研究框架[2][2]尤其重要,“由于法律责任毕竟是由特定主体承担,因此,主体结构及与其相关的权义结构等,自然会对责任理论产生很大影响”[3][3]。
此外,经济法责任必然会对传统部门法责任理论有所超越,其特殊性更应是提炼的重点。
研究经济法责任必须在经济法学乃至整个法学视域下进行,又需另辟蹊径,寻求创新。
基于此,本文首先论述经济法责任理论建构的基础性问题,并以此展开,阐释经济法责任理论之一般论题与特殊问题。
二、经济法责任理论建构的基础
学者对经济法责任观点不一,可能与经济法的制度运作有关,也与对其他理论问题认识不清有关。
现代社会对效率的要求,加剧了行政权的膨胀趋势,行政权的运作备受关注。
表现在经济法上,“司法权进入行政领域,以及将实体性规范与程序性规范加以融合的自足性,使那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关(而非司法机关)成了经济法的主要执法主体。
正因如此,经济法的制度运作主要体现在行政领域,而不是司法领域,因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的,这与传统的刑法、民商法、行政法方面的案件大量由司法机关来审理时有很大不同的。
”[4][4]该特征正表明了经济法责任之特殊性,却在事实上使得人们对经济法责任认识不清,并提出了“经济法上的行政责任”等概念。
另一方面,对经济法主体理论、行为理论、权义结构理论等的不同认识也必然导致对责任理论认识的分歧,甚至出现了否认经济法上责任的观点。
责任领域的另一研究现状是,或将一般法律责任理论、传统部门法上责任理论机械地运用到经济法领域,提出诸多与经济法自身体系不协调的论断,或竭力主张运用“经济法责任”这一概念,并力图证明其独立性和理论与现实意义[5][5]。
这些论述并未能解决经济法责任理论应予解决的问题,相反,很有可能阻滞思路,造成对经济法责任认识模糊甚至错误。
有鉴于此,必须注重建构经济法责任理论的基础性问题,走出常识性误区,厘清责任理论研究混乱的现状。
只有基础性问题得以解决,责任理论的建构才有可能,也才具有相对合理性。
(一)法律责任与部门法之间是否存在对应关系?
从历史上看,责任始终与法律同存,有法律必然有保障法律得到遵从的责任制度。
在法律最初阶段,无论是以各种文件形式出现的成文法(如《汉穆拉比法典》),还是法律化了的习惯这种不成文法,都几乎未曾超越过法律责任的限度——立法紧紧围绕着“法律责任”展开。
早期立法明显呈现出“责任中心”的特点。
后来,由于社会文明的进步和法律调整方法的多元化,法律不再仅仅主要依靠责任的设定来指引人们的行为,而是通过正面规定人们必须或应当遵守的行为模式,并规定违反法定行为模式的后果(责任)来实现法律的调控与指引功能。
这一时期的法立法格局表现为“义务——责任”模式。
近代以来,随着商品经济、民主政治的发展,权利保护成为立法的主要价值取向。
此时的责任已经从作为制裁违法或犯罪的机制转换为保障权利的机制。
相应地,以“权利——义务——责任”为主要特征的新的立法格局出现[6][6]。
可见,法律责任是一个根植于法律过程之中的问题,有法律,必然要有相应的法律责任作为支撑。
一般而言,法律预先为特定主体设定一定的权利与义务,并规定相应保障机制,权利得不到尊重或义务得不到履行,必然产生相应的法律责任。
法律责任作为保障权利行使与义务履行之机制而存在,只要法律规定了权利义务,责任的存在就不可避免。
“据此,如果经济法对主体的权利和义务已有规定,并明确了违反义务的法律后果,则只要相关主体违反经济法规范,便同样应承担经济法上的法律责任。
可见,在承认一般法理,认同经济法是一个独立的部门法的前提下,就可以肯定地推知:
在经济法领域,法律责任同样存在。
”[7][7]
对经济法上法律责任的否定,要么基于对经济法部门法属性的否定,要么基于对一般法理的否定。
经济法作为独立法律部门而存在,已无争议,因此,经济法上的法律责任肯定是客观存在的。
进而,经济法上的法律责任形态是否具有独立性?
这涉及到法律责任与部门法之间的关系问题,即某一种法律责任形态是否专属于某一独立的法律部门。
否认经济法责任独立性的大多观点认为,经济法没有自己独特的责任形态,违反经济法承担的责任主要是民事责任、行政责任、刑事责任等,并以此将经济法责任概括为此三种责任形态。
经济法责任的承担方式多为赔偿、罚款、吊销证照、限制资格等,这些表面上具有民事责任或行政责任的特征。
但必须看到,赔偿、罚款等具有明显经济(或财产)属性的责任方式并非为某一个法律部门所独有,而是在各个部门法中都有适用。
民法中的赔偿、行政法中的罚款、刑法中的罚金,都具有突出的财产罚属性,从结果上看都是使责任主体丧失一定的经济利益。
因违法而承担经济责任(或财产责任)的主体,既可能是民事主体,也可能是行政相对人、经济法中的调制受体,甚至是刑事犯罪人,只是处罚方式在各部门法中称为不同而已[8][8]。
同样,吊销证照、限制资格等责任方式也可以在经济法领域中适用,只要责任主体的违法行为发生在经济法领域,与调制行为直接相关,它们都可以归结为经济法上的责任方式。
当然,这些是就经济法责任与其他部门法责任的联系而言的,应当看到,在经济法领域,这些类似其他部门法属性的责任方式也有其特殊性(后文阐述),此外,经济法上也有其独特的责任方式,这些独特的责任方式是其他部门法责任难以归结的。
据此,如果割断责任形态与部门法之间的对应关系,强调同一性质的责任形态也可以在各部门法领域适用,则经济法责任的独立性不言而喻。
应该看到,民事责任、行政责任与刑事责任在具体责任形态上的界限也并不是泾渭分明、非此即彼的关系,只是同一性质的责任形态在不同部门法中有其特殊性而已。
(二)经济法责任中可否使用他法责任?
在经济法责任中使用他法责任,目前在经济法领域仍较为流行。
有学者指出,“经济法作为建立在民商法、行政法等传统法律部门基础之上的新兴法律部门,其发展当然应建立在传统法律部门调整的基础之上,这使得经济法上的法律责任形式具有类似于传统行政责任、民事责任、刑事责任的特点,为方便起见,也可以仍然称之为经济法上的行政责任、民事责任和刑事责任。
”[9][9]还有观点认为,“根据我国经济法的规定,经济法主体的法律责任的基本类型是追究经济责任、追究行政责任和追究刑事责任三种。
”[10][10]
在经济法责任中使用他法责任,源于对一定的理论与事实问题认识不清,结果很可能增加经济法责任理论的模糊性,实践上也有诸多不利。
按照一般法理,形式意义上的法律规范与法律部门之间不存在对应关系。
法律部门由性质相同的法律规范构成,而同一部法律规范文件则可能包含不同性质的法律规范,只能说它更偏重于某种性质。
“由此可见,法律部门的划分是法学家为进行法学研究所做的工作,它与形式意义上的法律很难一一对应,而恰恰是对各种法律规范依其性质而进行分析与综合的结果。
”[11][11]因此,某一部法律规范中所规定的法律责任就可能是多样的,民事责任、行政责任、刑事责任可以出现在同一部法律规范中,这是由法律规范的性质与功能决定的,因为它要发挥对立法和司法的直接的指导意义。
基于此,经济法主体违反了某一法律规范,很可能同时产生民事责任、行政责任,甚至刑事责任,但不能由此认为这些责任是经济法上的责任。
虽然该规范的主要性质是经济法律规范(如产品质量法),但仍可能与他法性质的规范并存,因此,在确定该违法主体的责任时,应依据其违反的具体规范的性质确定其责任类型。
当然,同时承担民事责任、经济法责任、行政责任、刑事责任中的数种是正常的,但它们都相互独立,不存在经济法上的他法责任情况。
[12][12]
在此基础上,应该认识到,“经济法主体的法律责任”和“经济法责任”是不同的概念。
经济法主体同时也是其他部门法主体,因此,经济法主体违法应承担的法律责任就会存在本法责任和他法责任并存的情况。
例如,在反垄断法和反不正当竞争法中,受制主体的垄断或不正当竞争行为,违反了其竞争权利不得滥用的义务,其行为性质可以认为是侵权和滥用权利,对由此给第三人造成的损害应承担相应的民事责任。
但与此同时,其行为也侵害了市场经济秩序,损害了消费者利益和社会公共利益,因而需要经济法加以规制,应承担经济法上的责任。
经济法上他法责任的提法本身也不甚准确。
既然是他法责任(民事责任、行政责任、刑事责任),其属性当然与经济法责任异质,当然也就不属于经济法上责任的范畴。
判断责任类型应依其违反的法律规范属性,特定主体的某一行为很可能同时触犯多种属性的法律规范,也就可能产生多种责任之竞合。
但它们之间本身不存在种属关系,因为各部门法之间是独立且相平列的。
“经济法上的行政责任”的提法在实践中也有危害。
“按照现行立法界和学界多数人的看法,在我国,追究行政相对任行政责任的主体只能是行政机关,司法机关不得依诉讼程序对作为相对人的公民、法人或其他经济组织确定行政责任。
这种认知决定了司法机关在经济法实施中有了不可逾越的禁区,即司法机关……不能追究违反经济法的行政责任,这与法律发达国家的做法大相径庭。
”[13][13]我国经济法的可诉性不强,这与责任理论贫乏有关。
经济法违法或特定事实存在引发经济法责任,经济法责任引发经济法救济,提起诉讼是经济法救济中的重要方式。
责任确立的不合理直接导致救济的低效率,甚至是难以救济。
经济法中使用他法责任,或多或少让人们以为经济法救济可以通过三大诉讼方式实现,而现存的三种诉讼方式在解决经济法纠纷方面存在明显不足。
(三)“经济法责任”提法的价值有多大?
在反对使用他法责任的观点中,有学者提出应建立经济法上独立的责任制度。
具体称谓上不尽相同,如“经济责任”、“经济法上的责任”、“经济法责任”等。
这原本无可厚非,但过于夸大其作用,则会走入另一极端。
基于前文论述,经济法上的责任客观存在,并且具有自身独立性,其称谓如何并不影响该属性。
应当承认,有必要启用一个新的责任范畴来弥补使用他法责任之缺陷,但这只是学者的概括,与经济法的其他理论并无必然联系——无论使用何种称谓,其独立性都客观存在,而不会因为使用了一个新名词赋予了其独立性。
学理上诸多概念的使用,也仅仅是为了便于科学研究,究竟是使用A还是使用B或许是无关大局的,只要事先予以界定清楚即可。
事实上,学科上的不少争论都由对概念的误读引起,立论者在此意义上使用某个概念,驳论者却将其误解然后予以驳斥。
这在经济法责任理论中同样存在。
有学者指出,“每一独立的法律部门,都有特定的条针对性和特定的调整机制。
由于调整对象的不同,违反不同的法律部门,行为人承担法律责任的种类也不同。
法律责任不同,适用法律的国家机关以及适用法律的程序也就不同。
如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序,那么经济法在法律体系中的独立地位就迎刃而解了。
”[14][14]并且指出,使用新的责任范畴弥补他法责任,理论上有利于确立经济法在法律体系中的独立地位。
在此,经济法的部门法属性似乎依赖于经济法有没有自己的法律责任和特殊的讼诉程序——这显然倒置了二者的逻辑关系。
事实上,任何部门法的责任体系都是由各种不同的具体责任类型构成,部门法责任的称谓如“民事责任”、“行政责任”只是一种概括。
法律责任的追究也离不开对各种具体责任形态的认定与归结,各种具体责任形态才应是着眼的重点。
而且,各种概括本身也具有交叉重叠之处,并不是泾渭分明、非此即彼。
因此,完全可以使用“经济法责任”来对经济法上的责任体系作一概括,只是,这种概括的价值到底有多大,却难以评估。
实际上,即使提出了这一用语,在追究经济法主体的经济法责任时,仍需从具体责任形态入手。
三、经济法责任理论的一般论题
作为内外协调的责任体系,经济法责任理论涉及诸多论题,如经济法违法与经济法责任的关系,经济法责任的特征、本质,经济法责任的归责原则、归责基础,经济法责任的分类、具体形态,经济法责任追究等等。
这些论题本身又极其丰富,在此,只选取其中几种略作说明如下。
(一)经济法违法与经济法责任
经济法规范的灵魂和核心是权利,经济法立法和经济法执法过程实质上就是经济职权(权力)和经济权利在相关主体之间的配置过程。
但是,“权利在实现过程中往往会因为权利资源的稀缺所导致的‘争权夺利’而发生缺损,缺损的权利只有通过救济才能重新实现。
”[15][15]经济法救济实现的前提是确立相关主体的法律责任,这使得经济法责任既和经济法执法(主要表现为一系列的经济法行为)相联,又与经济法救济密切相关。
一般情况下,经济法违法是承担经济法责任的前提,从而,经济法责任表现为经济法义务违反人应付出的代价。
同时,经济法责任又是经济法救济的前提,可见,三者之间关系表现为:
经济法违法产生经济法责任,经济法责任引发经济法救济。
但需要指出的是,这种严格的逻辑关系在强调法律的社会价值的当今,已经有了例外。
在有法律法规明确规定的情况下,经济法主体的合法行为造成一定的危害结果(甚至是没有损害结果)也要承担法律责任,典型的如产品质量严格责任制度。
同时,经济法责任也不当然的引发经济法救济,不可诉缺陷、当事人放弃诉权、无法查明等情况都会导致有责任却得不到追究的情况发生。
可见,经济法责任是联系经济法主体行为,尤其是不当行为,和经济法救济的中间环节,是经济法执法与经济法救济的联结纽带。
(二)经济法责任的本质
学界对经济法责任的特征论述较多。
经济法的产生以传统法为基础,经济法责任也建立在传统法律责任基础之上,这就使得经济法责任具有某些传统法律责任的特点,但一种新的法律责任形式要有其独特性,才具有存在理由。
仅就形式而言,经济法责任内含了许多传统法律责任理论无法包括的内容,也给传统法律责任理论提出了不少急需解决的论题。
经济法责任形式上特征根源于其特殊本质,从本质上考察经济法责任有助于对其他问题的认识,也有助于认清经济法责任的独特性。
法律责任的本质在法理上有三种主张:
规范责任论、社会责任论和道义责任论[16][16]。
规范责任论从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质,指出法律体现了社会的价值观念,是指引和评价人们行为的规范。
对合乎规范的行为,法律给予肯定的评价、承认和保护,对悖于规范的行为,法律给于否定的评价以至取缔。
易言之,法律责任是法律对行为评价的结果,对行为的否定性规范评价就是法律责任的本质。
道义责任论源自古典自然法学派,它从法律与道德的一元论、道德过错的主张、意志自由的假定出发,论述法律责任的本质。
此派学者认为,自然法是正当行为的道德命令,法律规范是道德的复写,一个人之所以应负法律责任乃是因为他违反了正当行为的道德命令,责任的本质是道义的非难。
道义责任论假定人的意志及其行为是绝对自由的,只有具有自由意志的责任能力人,才能理解法律的禁令,才有选择善恶的自由,才有作为与不作为的自由,也才能成为法律评价的对象。
社会责任论认为社会是一个包括个人利益、公共利益在内的利益互动系统。
各种利益的法律表现就是权利的设定和对权利的保障。
法律责任是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错机制。
所以,法律责任本质上是以对受到侵害的权利的补救来否定侵权行为,以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性,是对合法的社会利益系统的维护。
三种主张从不同的角度论述了法律责任的本质,对于认识经济法责任均具有一定的启示。
经济法的公法属性决定了责任设定基于法律直接规定,责任主体承担责任的依据在于其行为的违法性或法律特别规定的情形。
从形式上看,只有主体的法律行为不符合法律规范设定的行为模式,该行为才具有了可责性。
当然,行为评价机制具有多元化,法律评价不能代替其他评价机制。
但是,法律评价是一种综合性评价,其评价标准融合了政治标准、经济标准、道德标准等社会评价的主要标准。
在法律的实施阶段,即使法律评价与其他评价产生冲突,也只能依据法律。
因为对行为的法律评价从根本上说不会因人而异,也不应该出现因人而异;已经制定出来的法律便成为了人们的行为规范,不能因为它在特定时期不符合政治、经济、道德等标准就不予遵守。
评价机制制间的协调应该是立法阶段予以解决的问题,而不应该成为实施阶段逃避法律的理由。
就法律责任而言,它却当然是法律评价的结果。
因此,经济法责任理所当然利具有了规范责任的特征。
只是,经济法上责任设定有时需要从立法宗旨角度考虑,即使某些行为表面看来不具有违法性,但由于其违背了经济法价值、宗旨或原则的规定,往往也为行为主体规定了责任,或者说,从理论上看,至少应该规定责任。
这与经济法的特征密切相联,也是经济法责任特殊性之表现。
经济法担任协调个体营利性和社会公益性矛盾的重任,在行为评价上,不仅关注特定行为对特定主体造成了多大损害,更关注其社会危害程度。
例如,有学者认为,避税行为可分为狭义上的避税行为和节税行为。
“所谓狭义的避税行为,是指相关主体为了降低或免除税负,利用税法规定的罅漏而实施的避免纳税义务成立的各种行为。
狭义的避税行为逃税行为不同,它不具有直接的违法性,并不违反税法的直接规定,因而也有人认为它是不违法的甚至是合法的。
应当说,狭义的避税行为在形式上确实不违反税法的直接规定,因为它只是利用了税法上的罅漏。
但如果从税法上有关加强征管、堵塞漏洞等立法宗旨考虑,则该罅漏恰恰是需要补充的。
因此,这种狭义的避税行为实际上是违反税法宗旨的。
正是从这个意义上来说,有许多学者认为,它同样是具有违法性的。
”[17][17]
经济法责任的道义性也比较明显,事实上,各种法律责任都具有一定的道义性,而晚近产生的现代法,道义性更为突出。
一般来说,法律上禁令之设定符合人们的道德观念,在法律上应受责罚的行为往往也是人们道德观念中应受谴责的行为。
此外,私法责任和公法责任的道义性也有所不同。
甚至有学者指出,“私法责任是以功利为基础和特征的,公法责任是以道义为基础和特征的”[18][18]。
经济法追求的目标是公平和效率的兼顾,是对私人利益与社会公益的协调保护,是经济与社会的良性运行和协调发展,因此,经济法保护的法益具有双重性或多重性[19][19]。
经济法责任的功能也就相应地具有了恢复个体利益与社会利益的综合性,并非只强调一对一的补偿,惩罚性赔偿责任的运用愈见广泛。
此外,经济法责任中强调的对责任主体资格、信誉的限制与责罚,也体现了道义性的特征。
同时,经济法责任对道义性责任的突破也比较明显。
道义性责任中强调的“意志自由”在经济法法中有了例外,表现在归则原则上就是严格责任、无过错责任的适用。
主观因素在经济法责任构成中并非必然要件,某些情况下,只要特定事实存在,经济法责任便告成立。
如我国产品质量法中明确规定,只要销售的产品存在法定的瑕疵,销售者就应该承担“三包”责任。
可见,经济法上责任具有一定的道义性,但又有所突破。
经济法责任的社会性是大多学者认同的观点。
经济法的基本宗旨是维护社会公共利益,在经济法中对于法律责任的设定,在许多方面都是基于社会公共利益的考虑。
因而经济法律责任的社会性也是必须引起重视的。
伸言之,从全社会的高度来规定违法者的法律责任,是经济法不同于其他法律部门的一个重要特点。
民事责任和行政责任并不是直接以对社会公共利益的保障为基础的,刑事责任虽然考虑到了社会利益与国家利益,但它与经济法所规定的一般违法的法律责任,在性质、范围、构成要件、法域等方面又毕竟是不同的。
正是由于经济法律责任从根本上说都是站在全社会的高度上,为保护全社会的利益而实施的,所以才有经济法上的各种特殊的归责原则和责任形式,如两罚乃至多罚制度、无过错责任乃至严格责任制度等。
由于经济法主体的违法行为不仅影响到自己和相关第三人的利益,而且还会影响到社会公共利益,因此,经济法对其主体法律责任的规定较之于有关民事责任、行政责任的规定更加严格。
[20][20]“违反经济法所承担的责任看来直接是对国家或对企业、个人的责任,实际上由于所损害的主要是社会利益,而承担责任也主要为了防止、弥补或消除社会损害,所以实际上是一种社会责任。
”[21][21]
由上所知,经济法责任实际上同时具有规范责任、道义责任和社会责任的特征。
而从社会责任角度理解经济法责任更能深化对其他理论的认识,也助于把握经济法的特征。
(三)经济法责任的类型
经济法责任的类型化研究一方面依赖于传统法律责任理论,另一方面又与经济法主体理论、行为等理论相关。
责任类型的概括很难在唯一层面界定,往往需要以不同依据作出划分。
各种责任类型在不同部门法中具有一定程度的共通性,其划分在经济法学上价值取向又各不相同。
按照一般理解,经济法责任的产生是由于经济法主体的行为具有了可责性,或者是权利(权力)行使不当,或者是不履行义务,从而须承担各种形态的不利后果。
因此,从主体、行为、后果形态等不同角度看,经济法责任类型具有了复合型特征。
经济法主体包括调制主体和调制受体两大类,经济法责任也就包括调制主体的责任和调制受体的责任;经济法行为包括调制行为和对策行为,经济法责任也就包括调制行为产生的责任和对策行为产生的责任两大类;从后果形态看,经济法责任可以概括为经济责任与非经济责任、赔偿性责任与惩罚性责任或者各种具体的如行为责任、资格责任、信誉责任等等。
应当看到,各种分类的意义有别。
从后果形态进行的分类是最常见的一种分类,各具体形态在各部门法中有所侧重,因此往往成为部门法责任比较的基础,也是责任独特性的最佳体现。
行为由特定主体实施,行为责任最终由主体承担。
在经济法律关系中,调制主体与调制受体并非同类,且不属于同一层面,二者的权利义务并非均衡,也不是对等的,须分别承担不同的法律责任。
经济法责任因不同的主体、不同的主体的不同权利义务而规定不同的责任形态。
因此,以主体为标准,结合后果形态对经济法责任作出类型化研究,具有更为重要的意义。
1.调制主体的责任——调制责任
从调制主体责任看,调
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