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房地产法律实务与操作技巧讲课提纲

第一讲：

国有土地使用权出让常见纠纷及处理

一、土地使用权出让合同

（一）、条文主旨

（二）、房地产（四）、土地使用权出让合同的概念和性质

1、土地使用权出让合同的概念

2、土地使用权出让合同的性质

开发用地

（三）、土地使用权的出让

1、国有土地使用权出让的概念

2、土地使用权出让的特征

3、土地使用权出让的性质

二、开发区管理委员会出让土地行为的处理

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、本条解释起草过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解与适用

1、开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效

2．本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订阅的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效

三、协议出让土地价格的确定

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

1、我国土地资源的现状及相关使用制度的变化

2、协议方式出让土地使用权的利弊分析

3、现有的相关规定及解决措施过于原则且缺乏可操作性

（三）、本条解释起草过程中的不同观点

1、本次司法解释公开征求意见的情况汇总

（四）、对本条解释的理解与适用

1、正确理解本条司法解释的适用范围

2、正确理解以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价

3、低于按国家规定所确定的最低价的协议出让土地使用权的合同，应当认定部分条款无效而非整个合同全部无效

4、准确把握本条解释中所包含的当事人的主体范围

5、正确理解各方当事人权利的具体内容

6、正确认识和处理合同解除后的法律后果

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

1、我国关于土地出让审批问题的立法现状

2、已有的规定难以妥善解决实务中的出现的问题，是本条司法解释出台的内在动力和原因

（三）、本条解释起草过程中的不同观点

1、各方对本条司法解释的意见及建议

2、4、对于于案件中当事人的主体范围要有准确的把握

本条司法解释规定与以往司法解释的不同之处及原因，新的规定反映出我国法律及司法实务中对于判定合同无效的原则及指导思想等的发展脉络

（四）、对本条解释的理解与适用

1、适用本条司法解释的首要前提，是双方当事人已经签订了土地使用权出让合同，并且合同已经开始进入履行阶段

2、合同双方当事人均不能以土地使用权出让未办理批准手续为由，请求确认合同无效

3、出让方因此不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持

5、本条解释的起草、制定主要为解决关于因出让方存在过错行为而造成合同解除等问题的处理

五、土地出让金的调整

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

1、关于因土地出让合同内容发生变更而导致土地出让金调整问题，我国目前已有的相关规范及具体措施

2、起草本条解释的起因及经过

（三）对本条解释的理解与适用

1、正确认识在签订了土地使用权出让合同后因改变土地用途而导致的土地出让金价金调整的性质

2、变更土地用途除需要由受让方与出让方双方协商一致致外，还必须取得合法的审批手续

3．本条规定中改变已经出让土地的土地用途的主体是单一的

4．人民法院支持当事人因变更土地用途导致出让金调整的请求，应当以起诉时的同种用途的土地的出让金标准来予以调整

六、对擅自改变土地用途合同的处理

（一）条文主旨

（二）本条解释的制定背景

（三）、对本条解释的理解与适用

1、只有土地出让合同纠纷中的出让方，才有权以本条解释作为依据，提起民事诉讼，请求解除合同。

2、对于擅自改变土地使用权合同中约定的土地用途的认定。

第二讲：

转让国有土地使用权常见纠纷及处理

七、土地使用权转让合同

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、对本条解释的理解与适用

1、审判实践中常见的国有土地使用权有偿转让合同有以下几种类型

2、适用范围本条司法解释应当注意的问题

八、未办理权属于变更登记的合同有效

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、对本条解释的理解与适用

1、《城市房地产管理法》第37条规定的“不得转让”是否属于法律禁止性规定？

2、《城市房地产管理法》第38条规定了以出让方式取得国有土地使用权者转让房地产时必须具备的条件，在签订转让房地产合同时未能具备上述条件，引起的后果是合同无效还是不发生产权转移的效力？

九、未取得土地使用权证的转让合同的效力认定

（一）条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、土地使用权转让与物权变动的模式

1、土地使用权转让的性质

2．物权变动的模式

（四）、土地使用权转让合同的成立生效

（五）未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定与无权处分

1、未取得土地使用权证订立的土地使用权转让合同的性质归属

2、我国民事立法关于无权处分行为效力的规定

3、《解释》对无权处分行为效力的认定

4、对《城市房地产管理法》规定的投资开发条件的思考

十、一地数转合同的处理原则

（一）条文要旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）一地数卖合同的效力

（四）、合同的优先履行及土地使用权的归属

1、土地使用权变更登记

2、土地先行合法占有投资开发

3．先行支付土地款

4．土地使用权转让合同订立顺序

（五）、转让方的责任承担

1、合同解除

2、合同解除的法律后果

3、合同解除的责任形式

十一、划拨土地转让未经批准的无效

（一）、条文要旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、国有划拨土地未经审批能否转让

（四）、受让方与国土部门局订立土地出让合同后，转让合同是否有效

（五）需要说明的问题

1．合同效力补正的期限

2、出让金的交纳

3、有批准权的人民政府

十二、划拨土地转为出让土地的纠纷处理

（一）、条文要旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、转让合同向补偿性质合同的转化

（四）、关于对划拨土地使用权人补偿

（五）、转让土地与房屋及其他地上附着物之关系

（六）、需要说明的问题

1、关于国有企业改革中划拨土地使用权处置

2、关于政策性优惠住房划拨土地使用权的处置

3、土地出让金的负担

案例6以划拨方式取得的国有土地使用权，土地及地上物未经审批能否转让

十三、划拨土地直接转让的纠纷处理

（一）、条文要旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）需要注意的问题

1、受让方须具有划拨土地使用资格

2、关于土地收益要否上缴国家

第三讲：

合作开发房地产常见纠纷及处理

十四、合作开发房地产合同

（一）、条文主旨

（二）合作开发房地产合同的概念

（三）合作开发房地产合同的法律特征

1、主体的特殊性

2、标的特殊性

3、合同内容的特殊性

（四）、当前合作开发合同中存在的主要问题

1、在司法实践中，关于开发经营的资格问题常常引发多种争议

2、对合作一方以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的应当如何处理

十五、房地产开发经营资质

（一）、条文主旨

（二）、房地产经营资格在房产开发中的意义

（三）讲话开发企业取得经营资格的基本要件

（四）双方均不具备房地产开发经营资格的法律后果

（五）双方均不具备房地产开发经营资格，但起诉前一方取得经张家口资格或者合作成立房地产开发企业的处理原则

十六、划拨土地未经批准合作开发的无效

（一）条文主旨

（二）划拨土地的法律性质

1．取得的法定性

2．取得的无偿性或低偿性

3．使用的无期限性

4．处分权的局限性

（三）划拨地未经批准不得作为投资

（四）划拨土地使用权作为投资的补正期限和补正条件

十七、增加投资数额分担比例的确定

（一）条文主旨

（二）投资数额与合同约定

（三）投资数额增加的两种情形

（四）投资数额增加的承担方式与承担比例

十八、建筑面积减少的分配处理

（一）条文主旨

（二）本条解释的制定背景

（三）本条解释制定过程中的不同观点

（四）对本条解释的理解适用

1．对房屋实际建筑面积如何分配，原则上按照当事人的过错确定

2．因不可归责于当事人的事由千万实际建筑面积比合同约定的建筑面积减少，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照约定的利润分配比例确定

3．当事人的过错无法确定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照约定的利润分配比例确定

十九、违章建筑不予分配

（一）条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解与适用

1、依法需经批准的房地产建设项目，未经有批准权的人民政府主管部门批准，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉

2、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉

3、擅自变更建设工程规划，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉

4、当事人隐瞒建设工程规划变更的事实造成的损失，由当事人按照过错承担

（五）、关于房屋竣工验收问题

1、关于竣工验收的概念和条件

2、关于竣工验收的程序

3、关于竣工综合验收

4、关于房屋建筑工程竣工验收

讨论本条时的争议焦点是，在什么情形下人民法院对这类案件才能受理？

二十、建筑面积增加的分配原则处理

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）对本条解释的理解与适用

1、超出规划设计建筑面积的部分房屋，在经有批准权的人民政府批准前，原告请求分配的，人民法院不予受理。

已经受理的，驳回起诉

2、超出规划设计外的建筑面积，在经有批准权的人民政府批准后，当事人对该部分建筑面积分配比例协商不成的，如何处理

3、当事人对超出规划设计外的建筑面积的分配比例协商不成，按照合同约定的利润分配比例分配后，对增加的投资数额，如何处理

二十一、违章建筑损失的承担

（一）条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解适用

1、当事人违反规划设计开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑，原告请求分配的，人民法院不予受理。

已经受理的，驳回起诉

2、当事人违反规划设计开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，对该部分的损失承担，当事人协商不一致，起诉到人民法院的，如何处理

二十二、利润分配比例的确定

（一）条文主旨

（二）本条解释的制定背景

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解适用

1、如何理解“未足额交纳出资”

2、合作有利润的，按照实际投资比例分配利润

二十三条、房屋预售款不得充抵投资

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

最高人民法院对此类纠纷的关注，实际上就是从已经产生的案件开始的。

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解与适用

1、制定依据

2、理解与适用中应当注意的问题

（1）合同对当事人出资数额没有约定的情况怎么办

（2）如房屋预售款已经足够支持项目的开发建设，再要求未足额投入的一方当事人继续履行其义务是否属于多此一举

（3）房屋预售款属性

二十四、名为合作实为土地使用权转让

（一）条文主旨

（二）、本条解释的制定背景

（三）、本条解释制定过程中的不同观点

（四）、对本条解释的理解与适用

1、制定依据

（1）转性认定的逻辑前提——合作开发房地产合同要求合作方必须“共担风险”。

（2）转性认定的理论基础——意思表示理论的采纳与无效行为转换理论的排除

（3）隐藏行为性质的确定——土地使用权转让

（4）固定利益涉及房屋的是否还有必要进行转性

（5）如何看待共同设立房地产开发企业的情形

2、理解与适用中应当注意的问题

（1）如何理解“固定利益”

（2）土地使用权转让合同的效力

（3）如何理解转性后土地使用权转让合同的标的物

（4）对“不承担经营风险”的认定

（5）土地使用权转让合同的当事人——受让方的确定

（6）设立房地产开发企业的情况下，以土地使用权投资行为的两面性

（7）设立房地产开发企业的情况下，土地使用权转让法律关系的外部效力

二十五、名为合作实为房屋买卖

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景及制定过程中的不同观点

（三）、对本条解释的理解与适用

1、如何理解“分配固定数量的房屋”

2、房屋买卖合同的效力

（1）商品房的法律含义

（2）预售许可制度的立法目的

二十六、名为合作实为借款

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景及制定过程中的不同观点

（三）对本条解释的理解与适用

1、为何使用“固定数额货币”的表述

2、借款合同的效力

二十七、名为合作实为租赁

（一）、条文主旨

（二）、本条解释的制定背景及制定过程中的不同观点

（三）、对本条解释的理解与适用

1、本条所称租赁合同的性质

（1）预约

（2）附生效条件的合同

2、租赁物是否明确且特定的问题

3、房屋租赁合同的效力问题

4、租赁期限的问题

5、租金的问题

6、隐藏行为的对外效力

二十八、解释的实施

（一）、条文主旨

（二）、关于本司法解释的施行时间的理解

（三）、本司法解释的溯及力问题

（四）、对本条解释的理解与适用

第四讲房地产开发合作中典型案例分析

一、开发商在房地产开发中与合作者之间引发纠纷的几种典型案例分析

案例1：

合作开发合同无效，终止协议是否有效

案例2：

名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的效力认定

案例3：

项目转让合同的效力认定

案例4：

如何判别合作开发纠纷与借款纠纷，合作开发纠纷与商品房销售纠纷？

二、关于房地产开发中合资、合作的理论和法律研究

（一）合资、合作开发房地产合同的概念和性质

（二）合资、合作开发房地产的成立与生效

（三）合资、合作开发房地产合同效力

（四）合资、合作开发房地产合同效力纠纷的处理

（五）名为合资、合作实为土地使用权转让纠纷的处理

（六）合资、合作开发房地产合同无效纠纷的处理

案例5：

一方以集体所有的土地使用权投资参与联建合同，其效力如何？

案例6：

以划拨土地使用权参与联建的合同效力如何认定？

案例7：

怎样区分参建联建？

案例8：

房屋参建合同的转让

三、商品房预售和包销引发纠纷的典型案例分析

案例9：

开发商、包销人共同向购房人承担连带责任纠纷案

四、房地产开发经营中关于包销的理论基础和法律依据

（一）商品房包销合同的性质

（二）商品房包销合同的违约责任

（二）包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位

第一讲建筑工程合同的无效及工程垫资处理原则

一、筑工程合同无效的几种情况

（一）《司法解释》第一条之规定文及主旨

（二）建筑工程合同无效的概念及理论依据和实践基础

（三）关于五种无效的建筑施工合同

（四）建筑施工合同无效，在实践中应该注意的问题

案例1：

不需要招标的建设工程项目，未招标并不导致合同无效。

二、工程合同无效，工程验收合格的处理原则

（一）《司法解释》第二条之规定条文及主旨

（二）建筑施工合同的特殊性

（三）产生建筑施工合同无效的原因以及处理这类无效合同的几大难点形

（四）关于工程验收合格如何折价补偿工程款的几种观点

（五）建筑工程施工合同无效，建筑工程经施工验收合格的处理

三、建设工程施工合同无效，工程验收不合格的处理原则

（一）司法解释第三条之规定及主旨

（二）建设工程施工合同无效，工程验收不合格，发包人怎样支付工程价款

（三）对于建设施工合无效，工程经验收不合格应如何处理的几种观点

（四）适用此条规定，工程款支付在实践中应注意的问题处

案例2：

建设工程施工合同的效力

四、非法转包、违法分包建设合同的处理原则

（一）司法解释第四条的规定及主旨

（二）审判实践中人民法院对非法转包，违法分包建设工程的处理情况

（三）为什么要对非法转包、违法分包建设工程的合同所得的利益予以收缴

（四）影响审判实践的对收缴非法所得的几种不同的观点

（五）收缴非法转包、分包所得在司法实践中的适用

案例3：

建设工程施工合同的分包和转让的区别

五、承包人在施工中取得了资质的建设工程合同，按有效合同处理

（一）《解释》第五条规定及理论基础

（二）理论界和实务界对超越资质承揽工程如何认定合同效力的几种观点

（三）超越资质的施工合同为什么要将补正时间确立在竣工之前

（四）实践中应当怎样把握合同效力补正的范围及补正时间

案例4：

没有施工许可证和资质的建筑工程施工合同的效力。

六、承包人垫资的处理原则

（一）司法解释第六条之规定及主旨

（二）实践中的工程垫资请况

（三）关于工程垫资问题认识上的转变

（四）要正确处理垫资问题

（五）垫资合同中需要注意的几个问题（风险防范）

（六）实践中人民法院对几种垫资情况的处理

案例5：

逾期付款违约金计算方式的变化

第六讲建筑工程承包合同的解除和竣工验收

一、发包人的合同解除权

（一）《司法解释》第八条的规定及条文主旨

（二）关于合同解除概念

（三）合同法定解除的性质及分类

（四）合同解除程序

（五）发包方行使合通解除权的条件

二、承包人的合同解除权

（一）《解释》第九条之规定及条文主旨

（二）对《解释》第九条的理解与适用

三、建设工程施工合同解除后的处理原则

（一）《司法解释》第十条的规定及条文主旨

（二）合同法定解除法律后果

（三）工程施工合同解除后的损害赔偿

（四）对《司法解释》第10条的理解与适用

案例1：

合同对停工条件有明确约定，能否认定承包方违约

四、建设工程承包人拒绝修复的处理原则

（一）《司法解释》第十一条之规定及主旨

（二）《司法解释》第十一条规定的法律依据

（三）对“建设工程质量不符合约定的”应如何理解

（四）《司法解释》第十一条在司法实践中的具体适用

五、建设工程质量缺陷的处理原则

（一）《司法解释》第十二条的规定及条文主旨

（二）对《司法解释》第十二条的理解与适用

六、建设工程未经验收擅自使用的处理原则

（一）《司法解释》第十三条及条文主旨

（二）发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应自己承担责任。

（三）发包人未使用部分，其质量责任仍然由施工单位承担

（四）承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任

案例2：

工程未经竣工验收，发包方提前擅自使用的法律责任。

案例3：

擅自使用未经验收房屋，其房屋质量问题由使用人承担。

七、建设工程实际竣工时间的确定

（一）《司法解释》第十四条及条文主旨

（二）对《司法解释》第十四条的理解与适用

（三）设工程实际竣工时间在司法实践中应当注意的几个问题

案例4：

某建筑公司起诉要求发包人支付拖欠的工程款及提前竣工奖励金一案

案例5：

某建筑公司与某置业公司在建筑安装工程纠纷一案

案例6：

某建设集团总公司与某房地产开发企业工程款纠纷一案

八、建设工程质量争议期间的处理

（一）《司法解释》第十五条的规定及条文主旨

（二）对《司法解释》第十五条的理解与适用

案例7：

某集团总公司建造营业大厦一案

第七讲建设工程价款、利息计算及争议的处理

一、建设工程价款的计算标准

（一）《司法解释》第十六条的规定及条文的主旨

（二）建设工程价款计算的法律依据

（三）关于目前使用的定额计价与工程量清单计价这两种计价模式并存的计价方法

（四）承包方因项目调整要求增加工程造价的，在什么情况下，人民法院会给予支持

（五）建设工程施工合同有效，但工程质量却不合格，工程价款应怎样结算

（六）适用《司法解释》第十六条在司法实践中应注意的问题

案例1：

委托人在建设工程施工合同中权利义务关系的确定

a.案件基本事实b.一审法院认定与判决c、最高人民法院的判决d、市政府为什么承担部分连带责任？

s、关于本案132.4万元的票据的认定问题e、关于合同约定的逾期结算利息问题。

二、建设工程价款利息的计算标准

（一）《司法解释》第十七条规定及条文主旨

（二）关于欠付工程款利息的性质1、支付工程价款及欠付工程价款利息是发包人的法定或合同约定义务

２、发包人支付欠付工程款利息的性质是法定的孳息

（三）对《司法解释》第十七条三层意思的理解与适用

案例2：

确定建设工程合同价款结算依据的原则

a、案件事实b、两审法院判决c.关于造价鉴定d、关于是按一级还是按二级取费的问题e、诉讼请求未提违约责任属操作失误

三、建设工程价款和利息的起算时间

（一）《司法解释》第十八条规定条文主旨

（二）理论界、实务界对建设工程价款和利息如何起算的几种观点

（三）对《司法解释》第十八条理解和适用

案例3：

拖欠工程款利息起算时间的确定原则

四、当事人对建设工程量发生争议的处理原则

（一）《司法解释》第十九条规定及条文的主旨

（二）确定工程量的程序

（三）工程量清单的计取

（四）作为计算工程量依据的书面文件的范围种类

（五）没有书面文件的工程量的确定。

案例4：

增加工程量、工期顺延

五、建设工程逾期不结算的后果

（一）《司法解释》第二十条的规定及条文主旨

（二）建设工程价款逾期结算的现实情况

（三）社会各界对此条司法解释所提到修改意见及采纳与否的情况

（四）适用此条司法解释在实践中需要注意的几个问题。

案例5：

工程款后履行抗辩权的行使与支付条件

案例6：

工程逾期交付违约金请求权的诉讼时效

六、建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”的认定

（一）《司法解释》二十一的规定及条文主旨

（二）“黑白合同”或“阴阳合同”在实践中的情况

（三）社会各界所提的修改意见及采纳与否的情

（四）“阴阳合同”或者“黑白合同”在实践中需要注意的几个问题

七、关于建设工程价款按固定价结算的规定

（一）《司法解释》第二十二条及条文主旨

（二）社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

（三）按固定价格结算工程款需要注意的几个问题

案例7：

某工贸公司与某装饰公司债务纠纷案

案例8：

按合同约定的计价方法结算工程款

案例9：

对合同约定的不是包死价，如何适用定额结算工程款

第八讲建设工程劳务分包及工程保修和造价鉴定

一、劳务分包与工程转包的处理原则

（一）《解释》第七条之规定及条文主旨

（二）关于劳务分包的基本问题

（三）劳务分包合同与转包、分包的区别和联系

（四）劳务分包合同的性质

案例1：

对当事人之间形成的事实合同关系的处理

二、总承包人、发包人、施工人可以为共同被告。

（一）《司法解释》第二十五条的规定及条文主旨

（二）总承包人、分包人、实际施工人的概念和相互关系

（三）总承包人、分包人、实际施工人应当就建设工程质量对发包人承担连带责任

案例2：

建设工程转包或者违法分包的认定

三、在建设工程施工活动中，如何保护实际施工人的利益。

（一）《司法解释》第二十六条之规定及条文主旨

（二）为什么要保护实际施工人的利益

（三）什么是转包人、违法分包人、实际施工人

（四）对《司法解释》第二十六条的解析

（五）对《司法解释》第二十六条的规定大胆突破传统理论之探

案例3：

非建设工程施工合同的一方当事人，是否应承担合同的义务

四、关于建设工程保修责任及纠纷的处理

（一）《司法解释》第二十七条的规定及条文主旨

（二）关于现行法律、法规对建设工程保修的规定

（三）保修期间拖延履行义务，导致建筑物毁损或者造成人身伤害，保修人应承担的责任

案例4：

当事人