社会募捐中捐款余额所有权问答探析.docx

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社会募捐中捐款余额所有权问答探析

社会募捐中捐款余额所有权问题探析

冷传莉贵州大学法学院副教授

上传时间:

2007-2-9

引言

社会募捐纠纷案件近年来不断发生，其中发生在广西横县的一起捐款余额所有权归属纠纷引发了广泛的争论，1类似案件对法律规制提出了直接的要求。

而我国目前的立法中对社会募捐没有作出明确的法律界定，理论上对社会募捐法律性质及其纠纷的处理也未作出必要回应。

因此就募捐引发的纠纷不能仅仅就案件讨论处理办法，因为那只是一种纠纷解决的处理办法，不符合法治——规则之治的要求，不利于人们在纠纷发生之前作出安排，不利于引导人们的行为态势。

因此如何规范募捐行为、认定募捐行为的法律性质，明确捐款余额的所有权，必须放在一般层面来讨论，并上升到一般法律规则对此类问题进行规制，这不仅对保护捐赠人的积极性和受益人的合法权益都具有重要意义，也涉及到社会公共利益和公共政策的重大价值取向。

通常，社会募捐纠纷发生的情形主要有：

（1）捐款人承诺后不交付款项；（因《合同法》

已对涉及道德性质的赠与作出不得撤销的规定，故本文对该问题仅一般涉及）

（2）募捐人募集款项后不按捐赠人的意图或捐款目的使用，如挪作他用、据为己有等；（3）捐款虽用于特定

目的，但当特定目的实现之后或根本不能实现时，其余额的所有权应归属于谁？

后两个问题的解决显然归结于对捐款余额权属的最终认定。

一般学者都将社会募捐所涉及的法律关系的性质作为讨论的重点，并都没能从法理角度或以现行法律规定为依据，令人信服地说明捐款余额的所有权问题。

而事实上，类似的案件不仅应对募捐法律关系的性质作出界定，而且关于捐款余额所有权的归属问题是最终不容回避和忽视的，这样的一个产权的界定的问题更具学理意义和现实意义。

我认为捐款余额权属的确定必须依赖于以下问题的解决：

（1）社会募

捐为何种性质的民事法律行为？

（2）社会募捐法律关系中有关当事人的法律地位以及权利义务的内容如何？

（3）社会政策和公共利益价值取向的定位。

（4）法理或现行法中，关于所有权

的取得途径。

一、社会募捐的法律定性

“募捐”，《现代汉语词典》解释为：

“募集捐款或物品”。

顾名思义，募捐是募集钱财捐助他人的行为，指一定的单位或组织以公开形式为特定目的向不特定人发出捐资钱财行为。

其中一定的单位或组织为募集人，募捐对象为受益人或受捐助人，无偿捐助钱财的人为捐赠人。

募捐不是等价交换的媒介，也不是商品交换的法律形式，而应是社会成员间相互关心与帮助行为的重要法律媒介。

关于社会募捐的法律性质如何，目前理论界有不同观点。

（一）社会募捐法律性质在理论上的争议

1.代理行为说代理行为说依募集人是何人代理人可分为两种观点，其分别得出的结论是截然相反的。

一种观点认为，由于募集人作为捐款的发起人，在接受捐款的过程中，实际上充当了受益人的代理人的角色。

2另一种观点认为，在捐赠人、募集人和受益人的三方关系中，捐赠人与受益人之间形成赠与合同关系，募集人是捐赠人的代理人，当捐赠人将捐款交付募集人时，

即表明募集人作为捐赠人的委托代理人。

另外，还有人持隐名代理说，该观点的人认为，募集人与受益人之间为隐名委托代理关系。

鉴于我国《民法通则》只规定了直接代理，没有规定“未披露委托人”的隐名代理（《合同法》实际上在委托合同一章中已有隐名代理的规定），

因此可以借鉴英美法中隐名代理的规定来解决募捐纠纷。

3

代理行为说与我国现行法律制度不符。

首先，募集人不是受益人的代理人，也不是捐款人的委托代理人。

从社会募捐的过程和成立要件来看，并不存在受益人或捐款人委托募集人为之募集捐款的意思表示，而委托的意思表示是委托代理法律行为的成立要件，故募集人与受益人或捐款人之间并不当然产生代理法律关系。

其次，现行民事法律并没有募集人是受益人法定代理人的规定，且法定代理是民法中为弥补限制民事行为能力人或无民事行为能力人在行为能力方面的缺陷而设置的制度，带有亲属法的性质，从立法宗旨上看社会募捐不构成法定代理。

基于同样的理由，也不构成指定代理。

最后，也是至关重要的，募集人发起募捐活动都是以自己的名义发起的，且在大多数情况下也是自己决定发起的，即是募集人自己为受益人募捐的意思表示。

正基于此，募集人符合具有独立法律地位的当事人的特征，在募捐法律关系中处于当事人的地位。

2.无因管理说

一般地说，学者们均不只以单一的无因管理的理论分析社会募捐，而是结合赠与合同、委托代理等理论加以论证。

如李显冬教授在评析广西横县地税局余辉捐款纠纷一案4中就指出，社会募捐由三层法律关系构成，第一层是捐赠人与受益人之间的赠与合同关系；第二层是募集人基于无因管理与受益人之间的无因管理关系；第三层是无因管理一旦得到受益人的承认而产生的委托代理法律关系。

募集人目的是为了“管理”受益人的事务，而受益人一旦表示接受，则当事人的管理行为便获得追认。

5因此，依该学说，社会募捐其实是募集人非基于法定的或约定的原因而管理受益人的事务，所得利益由受益人享有的一种无因管理行为。

如受益人又加以追认，则无因管理演变为委托代理关系。

无因管理说同样存在明显缺陷。

依《民法通则》第93条对无因管理的规定：

“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

”在社会募捐中，募集人的目的显然不是“避免他人利益受损失”，最为关键的一点是，社会募捐具有极强的公益性，在募集人依自己意思表示为受益人募到捐款后，募集人应无权要求受益人“偿付由此而支付的必要费用”。

其次，单纯的无因管理说并没有解决管理人与捐款人之间的法律关系问题，依无因管理理论及法律规定，管理人显然与捐款人之间没有合同上权利或义务关系，即不受所发出的募捐意思表示的约束，这意味着募集人可以拒收捐款或随时决定将捐款返还给捐赠人。

而事实上，社会募捐中的募集人关于募捐意思表示一旦发出便不能随意撤销，否则会直接有损于受益人的利益，且也会与捐款人的捐款意愿相悖，构成权利的滥用，与募捐欲实现的社会宗旨不符。

最后，社会募捐是以捐赠人和募集人的意思表示为必要条件的，符合法律行为的本质特征，是一种民事法律行为。

而无因管理在民法中是一种事实行为，它与民事法律行为之间存在根本区别，故社会募捐不应构成无因管理。

3.信托关系说

此种学说认为，社会募捐是捐赠人基于对募集人的信任委托，将自己的财产或资金交给募集人管理经营，所得利益归受益人的信托关系。

6因社会募捐具有扶贫济困的公益事业性质，故将其归属于公益信托。

根据公益信托的“类似原则”，即公益信托终止后，信托财产没有权利归属人的，受托人应将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。

7故社会募捐纠纷可参照公益信托的规则处理。

信托关系说也不能成立。

《信托法》第2条第3款规定：

“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或处分的行为。

”据此，社会募捐与信托是两个不同的制度，主要区别体现在：

第一、设立方式不同。

信托法规定，设立信托，应当采取书面形式。

而社会募捐却无须以书面形式设立。

第二、两者设立的基础不同。

信托是建立在委托人对受托人的信任委托基础上，存在信任委托关系；募捐则是捐赠人出于公益、慈善和人道，为了救助特定的人、事所为的赠与，在募集人和赠与人之间并无明确委托管理的意思表示。

第三、信托合同中的受托人可以是有偿受托，而社会募捐中的募集人则均是无偿的且须是无偿的。

第四，我国《信托法》沿袭大陆法系传统，对公益信托采许可有效制。

即公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。

未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。

而实践中的社会募捐并不需要经过公益事业管理机构批准，故社会募捐不符合公益信托设立的要求。

4.特种赠与说

赠与分为一般赠与和特种赠与，有学者认为社会募捐属于特种赠与，又称为为特定目的的募捐，即是由一定单位或数人发起的募集捐助。

在此种捐助中，捐赠人并不直接将财产捐给受赠人，而是交给募集人，由募集人转赠给受益人。

8区分一般赠与与特种赠与的主要法律意义在于：

两者在法律适用的规则上有所不同，如关于合同成立、生效、瑕疵担保责任的承担等方面都不尽一致。

特种赠与说虽然从性质上肯定了社会募捐是赠与合同的法律属性，但仍存在明显的缺陷。

既为“募集人转赠给受益人”，则募集人是受赠人还是赠与人？

是否应理解为存在两个赠与合同关系呢？

其法律地位无法准确界定；其次，特种赠与说虽将社会募捐定性为赠与合同性质，但赠与合同中只存在两方当事人，而特种赠与中存在三方主体，法律关系比较复杂，该学说不能准确界定募集人、受益人的法律地位，没有梳理出三方当事人之间的法律关系，容易造成社会募捐在理论上和司法实务中理解的混乱。

此外，这种观点在划分一般赠与和特

殊赠与时的初衷在于解决特殊赠与合同的成立、生效和瑕疵担保等方面的问题，并未立足解决且客观上也不可能解决社会募捐中捐款的权属问题。

5.名义受赠说

该观点认为在受赠人相对不确定的赠与合同中涉及三方主体，即赠与人、名义受赠人和实际受赠人。

在赠与人和名义受赠人之间是一种赠与合同的订立与履行关系；名义受赠人与实际受赠人之间是一种赠与款物的分配使用关系，不是一种赠与合同关系，名义受赠人是实际受赠人接受的财产的管理人；赠与人和实际受赠人之间的关系是实质意义上的赠与和接受赠与的关系。

9据此观点，社会募捐中，捐赠人为赠与人，募集人为名义受赠人，受益人为实际受赠人，捐赠人与募集人为订约当事人，享有合同权利，负担合同义务，募集人应按合同目的的要求将捐赠财产转移给受益人，募集人只处于“名义”当事人的地位，不享有捐赠财产的所有权。

名义受赠说认为在受赠人相对不确定的赠与合同中涉及三方主体，即赠与人、名义受赠

人和实际受赠人。

据此观点，社会募捐中，捐赠人为赠与人，募集人为名义受赠人，受益人为实际受赠人，捐赠人与募集人为订约当事人，享有合同权利，负担合同义务，募集人应按合同目的的要求将捐赠财产转移给受益人，募集人只处于“名义”当事人的地位，不享有捐赠财产的所有权。

首先，这种观点人为地将社会募捐当事人划分为赠与人、名义受赠人和实际受赠人，表面上解决了特种赠与说中没有解决的募集人和受益人的关系，但却使当事人之间的关系人为地复杂化，且这样的划分没有任何法律依据，在理论上也站不住脚。

其次，据此观点募集人作为名义受赠人，当然不享有捐款包括捐款余额的所有权，而受益人即实际受赠人可以取得捐款的所有权，这与社会募捐的特定目的和价值取向相违背。

笔者认为，募捐行为虽具有赠与合同的一般特征，但又不同于一般赠与合同，实为赠与合同的一种特殊形式。

又因其是为受益人的利益而订立，故应归属于第三人利益合同（本文

通称“利他赠与合同”）。

（二）社会募捐应为利他赠与合同

1.社会募捐的法律性质分析按照传统的合同法理论，合同是当事人之间基于自由、平等协商订立的，奉行严格的相对性规则，当事人只能为自己设定权利和负担义务而订立合同，当事人不得向第三人主张权利，第三人也不得向当事人主张权利。

但至近代以来，合同的相对性规则带来了不便与不公正的后果，于是合同法理论不断地突破了罗马法以来的视契约为当事人之间权利义务“法锁”的观念，现实生活中存在大量的涉他合同，其中包括了为第三人利益订立的合同与为第三人设定义务的合同。

前者如保险合同、赠与合同、信托合同、特定买卖合同等，后者如买卖合同中第三人代为给付，第三人承担债务等。

利他合同，又称为第三人利益订立合同，是指缔约当事人双方不为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得权利而订立的合同。

利他合同中存在三方主体，当事人为缔约双方，第三人不是缔约当事人，也不是通过代理人参加合同的订立，但可能基于合同的约定直接取得合同利益，第三人常被称为受益人，受益人可以采用明示或默示方式表示接受合同利益，也可以放弃合同利益。

利他合同中受益人获得权利的依据，理论上主要有权利让与说、无因管理说、代理说和权利直接发生说。

10通说认为应采取权利直接发生说，即第三人基于利他合同直接取得独立的权利，既非基于第三人承诺，也非继受当事人的权利，实际上是基于合同当事人的意思，使合同所产生的法律效果直接归属于第三人。

[11]根据各国立法、司法及学说，利他合同可以划分为三大类型：

其一是“缩短给付的第三人利益合同”。

[12]即在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，而债权人本应履行这项义务。

但债权人通过与债务人签订利他合同，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。

这样实际上是一人的履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，即缩短了履行时间，又简化了履行手续。

其二是“具有照顾性质的第三人利益合同”。

[13]在利他合同中，有时债权人对第三人并无给付义务，但债权人为照顾第三人，使债务人向第三人履行义务，从而达到扶助第三人的目的。

如利他赠与合同中，赠与人向受益人履行义务，从而达到扶助第三人的目的。

故学者将具有这种功能的第三人利益合同称为“具有照顾性质的第三人利益合同”。

其三是“附保护第三人作用的合同”。

即特定合同一经成立，不仅在当事人之间发生权利义务关系，而且债务人对与债权人具有特殊关系的第三人负有注意、保护等义务，倘若债务人违反此义务时，就该特定范围内的人所受的损害，亦应依合同法原则负赔偿责任。

[14]该制度为德国帝国法院所创，其意义在于弥补关于侵权行为法律规定不足所导致的不公平情况，强化对债权人或受害人的保护。

但鉴于其在内容、权利产生依据以及目的和第三人范围上的区别，[15]受到了德国学者拉伦兹的批评，特将其与真正的利他合同加以区别开来，专门称为“附保护第三人作用的合同”，不是一个“真正的”为第三人利益的合同。

[16]

必须指出，利他合同本身不是独立的一种合同类型，并无抽象的利他契约存在。

[17]换言之，利他合同存在于各个具体的有名合同或无名合同中，比如在买卖合同、租赁合同、保险合同、货物运输合同等各种普通合同中都可能存在利他合同的情形，合同当事人为第三人创设了某项权利。

利他合同突破了合同相对性规则，或者说是合同相对性规则的例外，在权利义务上对第三人具有一定的拘束力，与普通的合同相较，利他合同的显著特点在于其内容的一部分使合同关系之外的第三人取得权利，同时可以说，利他合同在结构上实为一普通合同并附有一项第三人利益的约款，此项第三人约款改变了契约给付义务之方向。

[18]

根据我国《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

在赠与合同法律关系中，无偿转让财产权的一方为赠与人，而无偿受领财产权的一方为受赠人。

通常而言，赠与合同法律关系只涉及赠与人与受赠人两方，不涉及第三人。

但事实上，利他合同正是在赠与合同中打开了缺口，成为最早允许第三人向合同当事人一方提出请求的特殊情形——附条件的赠与。

《法国民法典》第1121条便将利他合同分为债权受益人的利他合同与赠与受益人的利他合同。

因此，最典型的为第三人利益订立的合同包括：

指定第三人为受益人的人身保险合同和以第三人为受益人的附负担的赠与合同。

[19]之所以为第三人设定利益的赠与合同为有效，其原因在于当赠与人给予受赠人一定利益时，有权要求获得某种“个人利益”。

[20]在英美法中，第三人利益合同最初通常分为为赠与受益人的合同以及为债权受益人的合同。

为赠与受益人的合同在英国始于1677年达顿案，在美国始于1918年的西瓦案。

[21]后来美国《合同法重述》（第二次）将为赠与受益人的合同纳入“意向中的受益人”合同中。

一般认为，捐赠属于特殊赠与的一种。

关于捐赠这一类赠与形式是否由《合同法》赠与合同一章来调整的问题，在起草《合同法》的过程中存在不同的观点：

一种意见认为，有关公益事业捐赠方面的内容可以由《公益事业捐赠法》去调整；另一种意见则认为《公益事业捐赠法》侧重于捐赠财产的使用和管理问题，而捐赠也是一种特殊形式的赠与，捐赠合同的订立及履行属于合同法律范畴，捐赠当事人之间的权利义务关系应当在《合同法》中有所体现，《合同法》正式通过文本采纳了后一种意见。

[22]换言之，捐赠是赠与合同其中的一种类型，常涉及三方当事人即赠与人、受赠人与受益人，法律关系由此变得相对复杂，但并未因增加了一个募集人而由此改变了其作为赠与合同的本质属性。

笔者认为，根据受益人是否特定可以将捐赠分为为特定受益人的捐赠和为不特定的受益人的捐赠，募捐就是属于为特定受益人的捐赠，《公益事业捐赠法》中所指的捐赠则为不特定受益人的捐赠，两者均属于利

他赠与合同。

2.社会募捐中的法律关系进一步说，募捐是为特定人的目的而为的募集捐助，属于受益人特定的利他赠与合同，存在三方法律主体即赠与人、受赠人和受益人；形成了三种法律关系，即赠与人与受赠人之间的补偿关系，赠与人与受益人之间的对价关系，受赠人与受益人之间的涉他关系（或称履

行关系）。

[23]在此三方法律关系中，赠与人与受赠人之间的补偿关系，是债务人所以愿意与要约人订立利他赠与合同而为给付的原因关系；赠与人与受益人之间的对价关系，通常为某种契约关系，但不以此为必要，是赠与人所以欲使债务人向第三人给付的原因关系；受赠人与第三人之间的涉他关系，第三人虽得向债务人请求给付，但不因此成为利他赠与合同的当事人。

社会募捐属于赠与合同，其具有与一般赠与法律关系不同的特征：

一是捐款人具有不特定性。

通常情况下，社会募捐中捐款人并不署名，即捐款人并不明确，当然也并不排除实名捐助的可能，但捐款人具有一定的不特定性是显而易见的。

募集人是向整个社会或某个特定范围的人群发出要约，这些不特定的人便取得承诺资格，都可能成为捐款人。

这相较于一般赠与合同而言，在捐款返回上显然几乎变得不可能。

二是受益人的特定性。

社会募捐在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，一般是针对特定的人、事而为之，主要是为了帮助特定的对象摆脱经济上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等，还可以为特定的社会事件捐助。

这一特征使得社会募捐与《公益事业捐赠法》的捐赠存在较大的差异。

根据《公益事业捐赠法》，公益事业捐赠中的受益人为不特定的社会群体或特定事件。

三是募集人的中介性。

募集人虽然在募捐法律关系中是订立社会募捐合同的主体，作为利他合同当事人。

但事实上，他在整个募捐活动中仅起一种中介的作用，连接社会捐赠人与特定受益人。

这里的募集人与公益事业捐赠法中明确的受赠人有很大的不同，公益事业捐赠法中明确的受赠人指的是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而社会募捐法律关系中的募集人则可以是一般法人或其它社会组织。

四是法律关系目的的公益性。

募捐是为扶贫济弱或为实现其他特定目的而向他人捐赠财产，不仅是一种美德和受到社会鼓励的行为，也是一种受法律保护的带有公益性的民事法律行为。

如救灾救助治病或助学等。

募集的款项在使用上必须符合所发出的募捐要约中申明的内容，不得改变，因为这不仅涉及捐款人的意愿，还涉及受益人的利益，捐款在使用用途上是否合情、合理，符合募捐的目的、广大社会公众的心理预期和社会价值取向、道德观念，其实也是立法上在决定捐款余额所有权的归属时必须考虑的重要因素。

考量整个社会募捐法律关系的产生、发展及变化的过程，并结合其利他合同的属性和社会公益性，现将该法律关系中涉及的三方当事人的权利与义务作一分析，以便明确对捐款的使用、管理权，为解决捐款余额归属问题提供理论基础。

首先，捐款人是利他赠与合同当事人中的承诺方，即当收到募捐人发出的就特定目的捐款的要约后，实际为捐款行为或作出捐赠的明确的意思表示，即构成了对募集人的要约的承诺，从此成为募捐法律关系的一方当事人，并据此享有相应的权利和义务：

（1）有权决定自

由捐赠。

因具有社会公益目的和道德义务的赠与不得撤销，故捐赠人负有按照承诺的内容履行捐赠合同的义务。

一旦承诺捐款，并交付募集人之后，捐款人便丧失对捐款的所有权。

（2）有权设定捐款目的，以体现自己对财产的处分权和捐款意愿。

（3）有权监督捐赠款项的用途，以保证捐款目的的实现，防止募捐款项被滥用。

其次，募集人是利他赠与合同当事人中的发出要约一方，这种要约依自己意思表示发出并以自己名义。

他是社会募捐行为的发起者，是为特定人的利益而订立合同的当事人，募集人的权利义务主要表现在以下方面：

（1）依约定收取捐款的权利。

当捐款人作出捐赠的意思

表示或者直接作出捐赠行为时，募集人有权收取捐款；根据合同法，利他赠与合同属于公益道德性质的赠与合同，当赠与人不按承诺的要求捐赠，募集人还有权请求交付。

（2）按捐款

的目的管理、使用捐款的权利（这同时也是义务）。

社会募捐本为为特定目的的利他赠与，募集人募集时已明确地表示。

他只有管理、使用社会募捐捐款的权利，而不享有捐款的所有权。

（3）接受捐款人、受益人监督的义务。

其三、社会募捐中的受益人属于利他赠与合同的受益人，处于利益第三人的地位，而非合同当事人。

其权利义务表现在：

（1）享有受益权，在符合捐款目的的情况下，有接受捐助的权利。

受益人有权根据捐款人和募集人订立的利他赠与合同获得捐款的权利，享有社会的救助权。

（2）按捐款意图使用捐款的义务，即受益人使用捐款必须符合公共秩序和善良风俗原则。

（3）享有债权请求权。

当捐款人不按捐款的目的交付款项，可以向募集人请求交付；行使请求权所获得的捐款只能用于特定的目的，不得挪作他用和作为致富的条件。

换言之，它不因行使请求权而获得捐款（含捐款余额）的所有权。

（4）以债权请求权为基础的诉权。

当募集人或其他人侵犯其受益权时，可以依法起诉。

二、立法及司法实践对类似案件的处理状况

（1）现行法对社会募捐的规制状况由于目前我国立法比较粗略，现行法律对社会募捐的规范尚付阙如，表现在：

其一、《民事通则》不能解决社会募捐捐款余额所有权归属。

《民法通则》及最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见实施意见中根本未涉及赠与合同及社会募捐的规定，这主要受当时“宜粗不宜细”的立法宗旨的影响，而当时的立法技术、社会经济发展条件制约也是对此未加规定的重要原因。

据此显然不能确定捐款余额权属问题。

其二、《合同法》不能有效地规范社会募捐。

《合同法》在分则中将赠与合同作为十五种有名合同之一，并将赠与合同定义为“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

”《合同法》关于赠与合同的定位与相关规定不能有效地解决募捐纠纷中的所有权归属。

首先，赠与合同是以转移标的物所有权为目的的合同，赠与人可以在

赠与完成后将所获赠的财产任意支配、