浙江大学远程教育学院《知识产权法》课程作业答案.docx

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《知识产权法》课程作业

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第一部分著作权法

一、名词解释

1.自然人作者:

自然人作者是通过自己的独立构思，运用自己的创作技巧和方法，直接创作出反映自己个性和特点的作品的人。

2.创作:

创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动

3.著作权:

著作权亦称版权，是指作者及其他著作权人对其创作的文学、科学和艺术作品依法所享有的权利。

著作权属于民事权利，包括人身权和财产权两大类。

著作权是一种对世权，属于绝对权。

4.作品:

作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

5.独创性:

独创性，亦称原创性，是作品的必要构成要件之一，独创性要求作品必须是作者自己独立创作的结果，即作者对作品的整体构思和具体的表达经过自己的独立思考，不是抄袭、剽窃他人的作品。

在独创性的认识上，独创性与创造性不同，作品雷同并不意味着没有独创性。

独创性并不排除在法律规定的范围内对他人作品的参考、引用和借鉴。

6.演绎作品:

演绎作品，是对原作进行改编、翻译、注释、整理后产生的作品。

由于演绎作品在原作品的基础上加入演绎作者独创性的二度创作，因此演绎作品是一种新作品。

演绎作品也享有著作权。

在作者对自己作品进行改编、翻译、整理时就会享有基于原作品和基于演绎作品而产生的双重著作权。

在行使演绎作品著作权时不得损害原作品的著作权。

7.发表权:

发表权是著作人身权的内容之一，是指决定作品是否公之于众的权利。

所谓公之于众，即披露作品并使作品处于为公众所知的状态。

发表权只能行使一次，通常不能转移和继承，如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约。

8.修改权:

修改权是指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。

修改是对原作品的完善，是再创作活动，修改作品的权利理所当然地属于作者，但是在某些情况下，作者的修改权受到一定的限制：

报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节。

9.保护作品完整权:

保护作品完整权，是指著作权享有保护作品不被歪曲或篡改的权利。

作者有权保护其作品的完整性，有权保护其作品不被他人丑化，未经作者许可，他人不得擅自删除或变更作品的内容，或者对作品进行破坏其内容、表现形式或艺术效果的变动，以保护作者的名誉，维护作品的纯洁性。

10.出租权:

出租权是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。

我国著作权法规定，享有著作权的作品类型只能是电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件，图书等作品的著作权人不能享有出租权。

11.著作人格权:

著作人格权，亦称为著作人身权，是作者基于作品依法享有的以身利益为内容的权利，是与著作财产权相对应的人身权，具有一定的专属性，通常不得转让、继承和放弃，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

12.表演权:

表演权是著作财产权，指著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利。

表演既可以由著作权人自己行使，也可以将表演权转让给他人。

13.著作权法上的合理使用:

根据著作权法的规定，著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品，也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名，并且不得侵犯著作权人的其他权利。

这样的行为在法律上不认为是侵权行为，在理论上称为“合理使用”。

合理使用制度是为了平衡著作权人与作品使用者之间的利益，真正实现“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的著作权法宗旨。

14.著作权法上的法定许可使用:

根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权的制度。

这种制度的实质在于将权利人的某些权利从一种绝对权降格为获得合理使用费的权利。

该制度同样是为了平衡著作权人与作品使用者之间的利益。

二、简答题

1.著作权与商标权有哪些区别与联系？

答:

（1）两个作品只要是各自独立完成，不论它们之间是否相同或类似，都受著作权法保护；商标权则不同，凡与已注册的同类商品或类似商品的商标相同或近似的都不能取得。

（2）未经他人同意以其作品作为商标标识，则可能侵犯他人的著作权。

2.著作权与专利权有哪些区别与联系？

答:

区别：

（1）著作权并不保护作品的思想，而保护作品的表达方式，专利权则保护体现在发明创造中的技术思想和技术方案。

（2）“独创性”VS.“首创性”：

著作权并不要求保护的作品是首创的，只要求它是独创的，任何作品只要是独立创作的，不论其是否与已发表的作品相似，均可获得独立的著作权。

对于同一内容的发明，专利权只授予先申请人。

联系：

（1）对于记载专利技术信息的技术资料或申请文件的保护，存在着著作权和专利权的交叉保护。

（2）有些美术作品，也可成为外观设计专利的客体。

3.如何看待著作权的自动产生原则

答:

著作保护不需要履行手续，而是自动产生，这是目前世界上大多数国家承认的原则，当然在南美的一些国家仍采用注册保护主主。

与专利权、商标权相比，著作权保护采用自创作完成之时即受保护的原则，这主要是考虑了著作保护的排他性的减弱、著作权只保护表达形式而不保护思想内容等因素。

4.简述作品的特征

答:

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

作品应当具备以下要素：

（1）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作。

作品首先是一种智力成果。

由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。

（2）具有独创性

独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”和“制品”的标准。

作品受著作权保护，制品受邻接权保护。

所谓独创性，是指由作者独立构思而成，而不是抄袭、剽窃他人的作品。

著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：

1）独创性不以新颖性为前提。

2）独创性不具有排他性。

即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。

（3）可复制性

符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。

作品只有符合可复制性，才能再现、传播、产生效益，从而具有保护的必要。

因此，人的思想由于不具有这个特点，所以不能作为作品受到保护。

需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可，不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

5.简述著作人身权的特征及内容

答:

根据我国2001年《著作权法》的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四个方面，其特征主要表现为：

第一，不可转让性。

在强调作者权的大陆法系国家的著作权法立法中，无论是法国、德国还是日本，都坚持著作人身权属于著作权人享有，并不得转让。

而在侧重财产权的英美法系国家，著作权仅限于财产权，并不涉及人身权的可转让性问题。

中国的现行法对此并没有明确，但一般认为，人身权与权利人不得分离，著作人身权自然也不得让与。

我国1985年《继承法》也仅仅规定了著作财产权的继承问题，没有涉及著作人身权，与前述观点一致。

当然，就整体而言人身权是不得转让的，但是个别权利，如作为作品利用前提的发表权，兼具人身权与财产权性质，在转让尚未发表的作品的经济权利的同时，不可避免地要同时转让发表权。

第二，不可剥夺性、不可扣押和不可强制执行性。

尽管特定条件下公民的某些政治权利和民事权利可以被依法剥夺，但对作者享有的著作人身权不能被剥夺。

同时，著作人身权作为精神权利的一种，并不具有直接的财产内容，所以也不能被作为债务清偿的标的，即不可扣押，也不能成为被强制执行的标的。

第三，不受时间限制性。

英美法系国家将著作人身权视为一般的人身权，交由普通法调整，并随着权利主体的消灭而消灭。

其他各国的著作权的立法在对待著作人身权的保护期限问题上有着截然不同的两种法例。

一种认为著作人身权和著作财产权一样，仅限于作者死后的法定期限内有效，期限届满后即归于消灭，如德国；另一种认为，著作人身权具有永久性，不因著作权保护期限届满而消灭，如法国、日本等。

目前中国采取的是后一种立法例，即著作人身权中除发表权之外，其他权利的保护期限不受限制，具有永久性。

由于发表权与各项财产权联系紧密，而作品的发表往往会给作者带来财产利益，因此发表权的保护期限与著作财产权保持一致，并随保护期限的届满而消灭。

作品的社会评价优劣不仅关系到作者本身，而且还关系到其后代精神上的利益，永久性的保护著作人身权在法律上能保证作者及其后代精神权益不受侵犯，同时有利于保护作品的完整性，防止他人任意割裂和歪曲，损害公共利益。

6.简述著作权的取得

答:

（1）自动取得制度。

著作权自动取得，是指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得，不再需要履行任何手续。

这种获得著作权的方法被称为“无手续主义”、“自动保护主义”。

（2）注册取得制度。

注册取得，是指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权。

著作权注册取得的原则，又称为注册主义。

　　（3）其他取得制度。

其他取得方式包括：

作品必须以有形固定下来，才能获得著作权；以著作权标记获得著作权。

7.简述邻接权与著作权的区别

类别权利

著作权

邻接权

权利主体

作品的创作者，主要是自然人

出版者、表演者等传播者；除表演者外，一般是社会组织

权利内容

精神权利和财产权利

除表演者外，不包括精神权利

权利产生原因/受保护前提

产生于作品的创作

经著作权人授权后，传播者在利用、传播作品过程中投入了一定的资金和劳动

权利客体/保护对象

具有独创性的文学、艺术、科学作品

经过传播者艺术加工后的作品/传播作品所产生的劳动成果

8.简述《著作权法》第22条第1款第2项中的“适当引用”的具体含义

答:

“适当适用”必须具备的条件包括：

（1）引用适当目的有限制，引用目的必须局限于介绍、评论某一作品或说明某一问题

（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分。

（3）尊重被引用作品的其他权利，不损害被引用作品著作权人的利益，应注明所引用作品的名称、出处、作者。

三、案例分析题

李某（溥仪遗孀）曾与贾某是邻居，贾某曾帮李某整理溥仪的日记及其他的遗留文字，并整理李某的一些口述资料，后以署名“李某”、“贾某整理”的方式的将有关整理资料的文章发表于杂志上。

后来李某又与王某合作，并将溥仪日记、其他文稿及出自贾某手笔的整理资料（约二万多字）全部交给王某，王某在上述材料基础上完成了《溥仪的后半生》一书。

一此同时，贾某自费采访三百多人，查阅大量档案材料，并在此基础上完成了《末代皇帝的后半生》一书。

为此，李某和王某向法院提起为所欲为，认为贾某的《末代皇帝的后半生》一书，抄袭了《溥仪的后半生》一书，达70%以上，侵犯了其著作权，要求被告公开赔礼道歉、销毁存书，停止侵害、赔偿损害等。

被告贾某辩称：

《末代皇帝的后半生》一书是自己根据调查、收集的历史资料独立完成的，不存在抄袭；相反的是，王某使用被告的整理成果用于《溥仪的后半生》一书中，已构成侵权。

问题：

《末代皇帝的后半生》一书的著作权应当属于谁？

为什么？

答:

应当属于被告贾某所有。

因为贾某使用的材料属于历史资料，而作为历史资料的素材，原则上属于共有领域的财富，不应当受著作权保护，任何人都可以利用。

对于本案中的《末代皇帝的后半生》和《溥仪的后半生》两书，由于对象是同一个，所参考的历史资料很多是同样的，因此内容上不可避免有相同或相似之处，但不能就此认定一定存在抄袭。

第二部分专利法

一、名词解释

1.职务发明是指履行单位所交付的任务时所完成的发明创造或者主要利用单位物质条件所完成的发明创造。

根据我国专利法和合同中的相关规定，职务发明创造的权利归属遵循“合同优于法律”的原则。

即首先按照签订的合同约定来解决，合同约定不明或合同未对权利归属予以约定时，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

2.先申请制也被称为先申请原则，是指当两个或两上以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权授予最先申请的人。

先申请制既避免了为确定谁是先发明人而进行的取证调查，又可以促使发明人尽快将发明创造申请专利。

两人以上同时为申请时，申请人则通过自行协商确定权利归属。

3.优先权是先申请原则的例外，是指将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利；在要求优先权时，首次申请日被称做优先权日；享有优先权的一定期限被称做优先权期。

可以分为国际优先权和国内优先权。

国际优先权指申请人在任一《保护工业产权巴黎公约》成员国首次提出正式专利申请后的一定期限内，又在其他该公约成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将其首次申请日作为其后续申请的申请日。

国内优先权，即在本国首次提出申请后，又就相同的主题再次向本国专利局提出申请的，可以在优先权期内享有优先权。

国内优先权制度的规定对保护本国国民的利益、为本国国民实现不同专利种类的转化创造了条件。

4.发明是指对产品、方法或两者新的技术方案。

它具有如下特征：

（1）发明应当包含创新，即与现有技术相比较，发明必须是前所未有的，并有一定的进步或者难度。

（2）发明必须利用自然规律或自然现象。

违背自然规律的创造和自然规律本身都不是发明。

（3）发明必须是具体的技术方案。

5.实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

其特点有：

（1）实用新型是具有一定的形状、构造或者其结合的产品。

实用新型只适用于产品。

（2）实用新型必须能够适用于工业上的应用。

（3）实用新型还须是基于一定的技术思想而创作产生。

技术思想是实用新型专利的核心要素。

6.外观设计也称为工业品设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或其结合所提出的富有美感并适用于工业应用的新设计。

其特点有：

（1）必须以产品为依托；

（2）以产品的形状、图案、色彩等要素，以视觉美感为目的，而不去追求实用目的。

（3）必须适用于工业应用，即该外观设计可以通过工业手段大量复制。

二、简答题

1.简述我国专利权主体资格

答：

专利权主体的定义：

专利权的主体，即专利权的关系人，是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。

发明人的判断标准：

1）发明人只能是自然人，法人等单位不能成为发明人；2）发明人必须是直接参加发明创造活动的人；3）发明人必须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人。

只有满足这3个条件，才能成为专利法上的发明人或设计人。

（2）申请人的内涵；现实中存在发明人和申请人不一致的情况，原因有三：

1）发明人以外有其他人通过合同从发明处取得了发明创造的专利申请权。

2）发明人的继承人通过继承取得发明创造的专利申请权；3）法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人。

（3）专利权人和专利申请人的区别

（4）对于职务发明创造申请专利的权利属于其单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

（5）合法受让人的界定

（6）外国人作为专利权主体的情形.

2.简述职务发明创造和委托发明的权利归属

答：

（1）我国《专利法》和《合同法》中关于职务发明和委托发明的规定；

（2）职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在的单位。

但要注意以下几点：

1）如果是利用本单位物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专利权归属有约定的，从约定。

即允许发明人和所在单位协商，将利用本单位物质技术条件完成的发明创造归发明人。

2）职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励获得报酬的权利，包括基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。

3）职务发明创造的发明人、设计人享有署名权

4）《合同法》第326条的规定：

职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。

法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。

法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

3.试析发明与外观设计、实用新型的区别

答：

分为

（1）在发明创造的程度要求上的区别；

（2）在专利保护期上的区别；（3）对提交专利申请案的要求不同；（4）在“国家规定的许可”适用范围上存在区别；（5）在强制许可方面的区别；（6）在确定专利权保护范围依据上的区别；（7）在职务发明创造报酬上的区别；（8）在优先权适用时间上的区别；（9）在审查复审程序上的区别

4.简述不受专利法保护的智力成果

答：

包括下面三类（l）对影响公共秩序、违反国家法律和社会公德的发明创造不授予专利权;

（2）基于保护本国经济和技术利益的考虑，排除某些技术领域的发明创造于专利保护范围之外;（3）某些不属于发明创造的项目，由于其易与发明创造混淆，因此，许多国家的专利法明确规定对这些项目不授予专利权。

5.简述授予外观设计专利的实质条件

答：

（1）新颖性;是指在现有的外观设计中没有相同的外观设计存在。

（2）独创性:

是指外观设计应当与申请日（或优先权日）以前在国内外出版物上公开发表或者在国内公开使用过的外观设计不相近似，即与现有的外观设计相比，应具有明显的特点。

（3）美感;是指能够通过视觉引起心理上的愉悦。

（4）适于工业应用:

是指外观设计本身及其所依附的产品能够以上业的方法多次重复再现，大批量的生产。

6.试论专利权的限制

答：

同其他知识产权一样，专利权在许多方面是受限制的。

这其中包括专利的时间限制和专利权实施中的限制。

具体来说：

一、保护期的限制

专利权在时间上是有限制的，专利法对于发明专利权的保护期规定为20年，自专利申请之日起计算；实用新型和外观设计专利权的保护期为自专利申请之日起10年。

二、不视为侵犯专利权的行为

1）权利用尽。

是指当专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售之后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让或者使用行为，不视为侵犯专利权。

2）先用权。

是指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或者使用与专利技术相同的技术，或者已经做好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术。

3）临时过境。

当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有关专利技术的，不视为侵犯专利权。

4）实验性使用。

为了科学研究和实验使用专利技术，以及为课堂教学而演示专利技术等非营利性实施专利的行为均不属侵权行为。

三、不承担赔偿责任的行为

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担损害赔偿责任。

四、专利的强制许可

第三部分商标法

一、名词解释

1.商标所有人在与注册商标所指定的商品和服务不同的其他类别的商品或服务上注册的同一商标。

最先创设的商标为正商标，后在不同类别商品上使用的同一商标为防御商标。

防御商标通常是保护驰名商标的一种重要法律手段。

2.商标所有人在同一种商品或类似商品上注册的与主商标相近似的一系列商标。

这些近似商标中首先注册的或者主要使用的商标为正商标，其余的为正商标的联合商标。

3.未注册商标是指未经国家商标局核准注册、直接使用在商品或服务上的商标。

对未注册商标的使用管理主要涉及以下几个方面：

（1）未注册商标不得违反禁用条款的规定；

（2）未注册商标使用人不得侵犯他人的注册商标专用权；（3）未注册商标使用人不得冒充注册商标；（4）未注册商标使用人不得违反商标法的其他规定。

二者区别：

注册商标

未注册商标

是否具有排他性

其所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似商标

不具有排他性

是否具有对抗性

其遭到他人冒充使用时，非法使用人应承担法律责任

不能对抗其他人使用

独占性的区别

其使用一旦与他人的注册商标构成了混同，即构成侵权

其使用不涉及他人商标专用权的问题

4.所谓商标异议就是对初步审定公告的商标提出反对意见，要求撤销初步审定、不予注册。

异议人可以是与被异议人有利害关系的人，也可以是其他任何第三人。

异议并非每一个商标注册申请必经的程序，它是一个对在商标注册过程中发生的矛盾或冲突采用补救措施的特别程序。

5.注册商标争议亦称商标权争议，是指两个或两个以上的注册商标所有人就注册商标专用权发生的争执，即因商标注册人认为他人在后注册商标与其同一种或类似商品或服务上在先注册商标相同或近似而引发的商标专用权的争执，是在先的商标注册人对在后的商标注册人的注册未满1年的商标发生的争执。

6.注册不当商标是指已经注册的商标违反了商标法关于核准商标条件的规定，或者是以欺骗等不正当手段或者损害他人合法在先权利取得注册的商标。

注册不当商标会被商标局撤销。

7.注册商标的撤销是指由于商标注册人违反商标法关于商标使用的规定，或因已注册商标违反禁用条款或采用不正当手段注册或因争议理由成立，而导致商标主管部门终止其商标权而采取的行政强制手段。

8.注册商标的注销是指因商标权主体消灭或商标权人自愿放弃商标权等原因，而由商标局采取的终止其商标权的一种形式。

9.商标权穷竭，亦称为商标权用尽，指使用注册商标的商品被商标权人或其授权的其他人合法投放到市场上，商标权在这些商品上的商标权业已实现，其商标权在这些产品上的权利因此而消灭，商标权人失去了对该产品再次销售的控制权。

10.反向假冒行为含义参见《商标法》第52条第４项的规定

11.驰名商标是指那些在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。

驰名商标既可以由国家商标局认定，也可以由人民法院根据当事人的请求或案件的具体情况认定。

二、简答题

1.简述我国商标注册的原则

商标注册原则是指对商标注册申请人受理并最终确认商标权归属的行为依据和法律原则。

根据商标法的规定，商标注册原则为：

申请在先原则、自愿注册原则。

申请在先原则是指两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。

申请在先是根据申请人提出商标注册申请的日期来确定的，商标注册的申请日期以商标局收到申请书件的日期为准。

因此应当以商标局收到申请书件的日期作为判定申请在先的标准。

自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。

在自愿注册原则下，商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。

未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。

在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。

目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。

使用未注册商标的烟草制品，禁止生产和销售。

2.简述我国商标注册的程序

答：

（1）申请；

（2）初步审定与公告；（3）异议；（4）复审；（5）核准注册；

3.简述商标权人的权利和义务。

答：

商标权人的权利包括：

（1）商标权人可以通过签订商标使用合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

（2）商标权人应当对其使用商标的商品质量负责。

（3）商标权人享有商标专用权。

（4）商标权是一种相对永久权。

注册商标有效期满，商标权人需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册。

商标权人使用注册商标时负有如下义务：

（1）