招标程序违法合同无效案例.docx
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招标程序违法合同无效案例
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招标程序违法合同无效案例
篇一:
违法投标行为致无效合同的问题分析及处理
违法投标行为致无效合同的问题分析及处理
佛山市南海三山新城投资发展有限公司陈冰广东省佛山市528251
【摘要】近年来随着我国市场经济的不断发展,工程建设市场逐步地全面向国外开放,国内建设行业将迎来新的时代,同时招投标制度作为工程承包发包的主要形式在我国的工程项目建设中已广泛实施,它是一种竞争性的选择承包人方式,是市场经济的重要调节手段,不但为投发包人择优秀的承包人,而且能够优化资源配置,形成优胜劣汰的市场机制。
经过多年实践证明,招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式,也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。
但由于机制不完善,我国相关法制尚不健全,致使当前的招投标现状仍存在不少不容忽视的问题。
本文通过现实的工程案例对建设工程招标中违法行为致使无效合同的问题作分析以及建设单位应如何处理。
【关键词】工程招投标、无效合同、分析、处理
1工程案例背景
建设单位负责建设的一项约5千多万的市政道路施工工程总建安费约人民币5780万元,于20XX年12月底在网上(区级)公开招标。
招标文件要求投标单位要曾成功地独立完成过1项或以上质量合格的(单项工程合同造价5000万元或以上)的市政道路工程施工业绩。
依照招标文件流程、招标评委评定,排名第一是一间浙江施工单位顺利中标,但评标公示期间纪委(区级)收到匿名投诉,指出中标单位的工程业绩存在造假,招标要求5000万或以上的业绩实际的工程造价只有3000多万。
收到投诉后,招标办暂发中标通知书,然后纪委、建设单位与招标办专程去中标单位所在地核实情况。
但由于当地的建设主管部门不配合,致使投诉情况无法核实。
投诉情况不能核实,重新招标就没有法理依据,对中标单位的处罚就更无从说起了。
考虑到当下中国建设市场环境,挂靠现象满天飞,仍有不少投标单位钻法律的漏洞,我国对此的相关法律也尚未完善。
但建设单位对工程项目的工期要求非常急,时间拖不起。
基于查无罪证的考虑,投标办在20XX年3月在招投标网上进行中标公示,公示期内没再收到投诉,于是公示期过后发出中标通知书,建设单位根据中标通知书与中标单位签订施工合同。
施工单位进场按计划施工,施工到工程进度70%时,上一级(市级)纪委又收到该工程的同样投诉,并且提供比较确凿证据。
上级相关部门要求建设单位针对该事进行处理。
现在分析一下整个事情过程中涉及到相关法律法规问题以及问题的处理。
2相关部门的对投诉处理程序的合理性
根据《招标法》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的有关规定,规定强调投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉,投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
处理投诉问题,要先掌握两点:
第一、正确区分质疑还是投诉;第二、界定提出质疑或投诉的主体的身份。
在此基础上,区分不同情况分别处理。
如果提出的是质疑。
由于现行法律规章都没有对质疑提出主体作出要求,个人认为:
无论是谁,哪怕与这个招标项目一点关系都没有的人,都可以对这个项目的招标结果提出质疑,对招标过程中出现的不法行为和违规现象进行举报。
这也符合自觉接受群众监督的精神。
如果提出的是投诉。
除了投标人可以提出投诉。
那就要界定其身份是不是属于法律上规定的“其他利害关系人”之列,即提出者是不是与招标项目或者招标活动有直接和间接利
益关系的法人、其他组织和个人。
如果不是,则不能提出投诉,因为主体不符合法律的规定,其只能选择质疑或举报的方式关注这个招标项目。
按照本案例情况,提出者是匿名者身份不明,应不能界定属于投标人,是否其它利害关系人也不能明确。
再者投诉者应表明身份及提出相关证明的。
而不案例中投诉人是匿名而第一次投诉没相关有关证据。
因此,以第一次投诉情况来判断,投诉人只认为是一个质疑者,第二次投诉是提出相关证据,但也无法认定是投标者或其它利害关系人。
根据这样界定的话,这匿名的质疑者质疑的问题相比投诉者法律效力是低的。
这样行政主管部门是有更大自主断定权的,因此第一次在查无凭证,且公示中标结果无投诉情况下发出中标通知书是合符相关法律规定。
3探讨建设单位应如何合法、合理处理本事件
下面的探讨必须首先有个前提条件就是假定投诉的事情施工单位用假业绩投标这事情是真实存在的,有了这前提条件再探讨建设单位应如何处理才有意义,按《招标法》、《民法》、《合同法》相关规定,建设单位是没有行政处罚的权力的,只能在自已权力范围内做合法合理的处理。
3.1中标单位签订的施工合同是否为无效合同
虽然20XX年实施的《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)规定了施工合同无效的情形:
①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的。
②没有资的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
④承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《施工合同解释》关于无效合同的规定,是对《合同法》第52条“违反法律、行政法规强制性规定的”解释。
而《招标法》规定了中标无效的六种情形,这六种情形违反了招投标本般自由竞争的机制,属于不正当竞争,因此认定为无效。
《招标投标法》第54条规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。
所以行政监管部门是可以依照《招标投标法》第54条规定仍然认定本案例中中标单位是中标无效的,中标无效那双方签订的施工合同也可认定无效。
3.2施工合同无效后应如何处理
在司法实践中,确认合同效力并不是最困难的,往往确认合同无效后怎样解决双方的权利义务才是是个难题,这个问题历来争论很大。
因施工合同属于承揽合同,合同无效后一般不能返还,只能依据《合同法》第58条的规定通过折价补偿的方式来支付工程款项,有过错的一方承担自已相应的民事及法律责任。
综合《施工合同解释》有关无效建设工程施工合同法律后果的规定,对合同履行情况不同的无效合同,必将产生不同的民事法律后果。
本案例主要问题是现在已施工至70%,建设单位的应怎样处理呢?
现行的相关法律法规,针对这情况处理这种情况的条文条比较模糊,站在建设单位(一般是政府下属公司)的角度对该情况的处理案例也很少。
本人建议处理方式主要有以下两种情况:
第一种,中止无效的施工合同,同时马上对已做的分部分项工程进行质量检测和验收,在验收合格的基础上进行清算工程量进行结算,但认定合同无效情形下的工程价款是否应该支付及应怎样支付呢?
合同无效的一般处理是恢复原状,相互返还,但建设工程合同的特殊性在于,承包人通过将劳务和建筑材料物化到建筑工程中,发包人获取的财产形式是建筑物,承包人投入的是劳务和建材,应得是工程款项,因此建筑工程施工合同认定无效后不能适用恢复原状,相互
返还的一般处理原则。
法律有一条原则,就是任何一方都不能通违法行为来获得利益。
过去曾经有两种错误做法,一是确认合同无效后,按国家定额结算工程款。
这样发包人可能会多支付工程款,承包人也因无效合同而获取更多的利益,不利于打击违法行为,不利于建设市场的正常秩序维护。
另一种做法,无效合同后仅给承包人材料费和人工费,这样又会使发包人因无效合同获得了不当利益。
所以这两种方法均不可取。
《施工合同解释》第2条规定:
建设工程施工合同无效,但建设工程通过竣工验收合格,承包人请求按照合同约定支付工程价款的,应予支持。
可见,即使工程合同无效但建设工程质量合格的,也可参照合同约定结算工程价款。
对此条款,可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《施工合同解释》答记者问时的讲话,“《合同法》第58条规定:
‘合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。
’合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。
从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。
二是参照合同约定结算工程价款。
这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。
”
根据以上分析,承包人已履行完毕的且质量合格的工程,其权利的处理上按双方约定处理,与有效合同的处理结果基本一样。
按双方的约定标准结算,符合合同公平原则。
其中结算工程款中应扣除建设单位因此造成的损失。
这些损失包括剩下的工程重新拆分编制施工图,编预算及招标文件,再次工程招标,和因此造成工程延期竣工及其它可能预见的损失。
第二种,通过协商重新签订施工合同(或者签补充协议确认原施工合同继续有效),让该施工单位继续完成剩下工程量直至竣工验收。
因为中标单位是有资质来做这项目工程的,但因业绩造假来中标。
现已施工至70%,如果质量也没出现问题。
综合第一种情况的结果对建设单位的影响和损失,这样反而最少的。
但由于双方签订的施工合同是无效合同,双方必须协商并应得到建设监管部门的允许,并且施工单位应以经济或其
它方式给予建设单位一定损失合理补偿。
至于施工单位因虚假业绩骗取中标的行为应也应该受到严厉的处罚,这应由行政主管部门应按相关法律法规对该单位进行另行处罚。
4结语
随着基础建设的需要及招投标活动在我国的开展,现行建设行业法律法规在新的形势下招投标相关的法律法规面临新的改进和完善,许多法律真空和漏洞仍然存在,这需要我们在工程实践中不断修改和补充。
而法律法规对一些实际工程裁决还是有模糊的地带,一些法律法规的条款的仍没有考虑到工程实际可能的情况发生。
因此除了法律法规要深化明确,同时我们工程建设的各个参与人也应该努力对工程技术以外的法律法规等相关知识进行恶补,这样才能有法可依、执法必严共同来净化我国的建设工程环境,也为“依法治国”的号召添砖加瓦。
篇二:
招投标无效个案分析
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效导致施工合同无效案例分析
建设工程施工合同案例
赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案
原告:
赣州林业工程公司
被告:
信丰创丰置业有限公司
第三人:
信丰县房产管理局
原告诉称:
20XX年1月28日,原、被告签订《建设工程施工合同》。
合同约定,由原告承建被告创丰大厦图示土建项目(基础管桩除外),开工时间为20XX年3月6日,竣工时间为同年12月31日,同时约定桩基础由被告提供验收资料。
合同签订后,原告即投入资金做好施工准备。
但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续,致使原告无法履行施工合同。
20XX年8月3日,原告收到被告发来的通知,称“建设工程施工合同已发生法律效力,可你公司长期以来迟迟未开工,已严重违约,并由你公司承担违约经济损失。
”而实际上,原告为施工已做了大量准备工作,投入了大量的资金,被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。
被告的行为给原告带来极大的经济损失。
为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元,并承担诉讼费用。
被告辩称:
1.20XX年,信丰县人民政府决定施行旧城改造,答辩人与县政府签订了改造开发合同。
依据该合同规定,答辩人与第三人于20XX年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。
议协议约定,由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。
后经答辩人与第三人协商,答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后,由第三人补偿答辩人155万元,该宗土地由第三人建设,定名为“创丰大厦”。
2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。
由于第三人属行政事业单位,不宜工程申报,20XX年1月26日,答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。
该协议对三方的权利义务作了明确约定,答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件,房屋建成后,由第三人补偿答辩人155万元。
3.协议签订后,答辩人履行了项目申报手续,对图纸进行了审核,并获得批准。
因第三人属行政事业单位,故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。
20XX年4月,答辩人与原告签订《建设工程施工合同》,该合同
第47条补充条款规定,第三人为答辩人的履约保证人,后因该条款违反有关担保的法律规定,故建设主管部门未予备案。
此后,原告为达到承包该工程的目的,多次要求答辩人修改该担保条款。
20XX年1月28日,答辩人与原告签订“补充协议”书,明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。
在得到原告上述承诺后,第三人的保证条款被删除。
20XX年4月30日,答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。
但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议,未参与该工程的履约,对履约的情况一概不知。
4.原告与第三人
在实际履行合同中,因规避国家有关招投标的法律规定,被纪检监察部门查处,工程被责令停工,答辩人没有过错。
5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人,工程是否招标,答辩人既不知道也未参与,与答辩人无关。
请求法院根据事实和法律,依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称:
1.原告与被告20XX年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人,使用的是国有资金。
根据《招标投标法》规定必需进行招投标,未经招投标直接发包的合同属无效合同,应依法解除。
2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理,导致合同无效,原、被告及第三人都有过错。
3.20XX年6月第三人已通知原告停止施工,20XX年9月7日又以书面形式通知原告解除合同,并要求原告提交结算依据办理结算,但原告一直未提交。
第三人认为,原告已施工部分应据实结算,实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。
针对原告的诉请和被告及第三人的答辩,本案主要争议焦点是:
1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效?
造成工程停工后的损失应当如何计算?
经审理查明:
20XX年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。
双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。
20XX年1月26日,原、被告及第三人签订协议书。
三方约定:
由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦,该大厦及占地归第三人所有,被告负责该大厦工程建设的报建手续,税费由第三人承担;第三人除应免除被告安置补偿费用外,另行给付被告155万元差额款(大厦竣工后结算);被告与第三人于20XX年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止;被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设,并允许第三人使用被告的水电设施,水电费用由第三人承担;大厦由原告负责承建,由原告全额垫资完成全部主体工程,主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70%给原告,工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20%给原告,余款10%在六个月付清;工程造价以现行《全国建筑安装基础定额(江西省估价表)》及《江西省建筑安装取费定额》,按实际完成工作量计算工程总造价;工期于20XX年9月30日前完成主体工程,12月31日竣工;违约条款约定:
第三人如未按约定付款,原告有权以所欠金额的2%按月向第三人计取违约金,同时工期顺延;工程竣工验收之日起六个月内,第三人未付清原告全部工程款,原告有权拍卖其酒店房产;由于第三人的原因造成工程停建或缓建,原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失,并在一个月内付清全部款项。
20XX年1月28日,原、被告签订补充协议书,该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人,由原告和第三人享有20XX年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务,被告不承担任何责任;如第三人不履行协议约定的权利与义务,原告有权处置该项目的全部房地产,收益部分除偿还被告155万元差额款外,全部归原告所有以资抵工程款。
同日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建(基础管桩除外),
开工日期为20XX年3月6日,竣工日期为20XX年12月31日,工程质量标准为合格,合同价款采用可调价格合同方式确定,暂定为360万元,以实际完成工程量清单,按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算,并以审计结论为依据办理财务结算;工程款的支付方式和时间为,主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价(预算)的70%,工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价(预算)的20%,余款(结算)在扣除质保金后六个月内付清;发包方的违约责任为,发包方未按约定及时支付工程款,承包方除有权以所欠全额的2%按月向发包方计取违约金外,同时适用通用条款的有关规定;合同还就相关事宜作了约定。
上述合同、协议签订后,原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作,但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料,致使原告无法施工。
20XX年7月4日,信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字(20XX)04号监察决定书。
认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续,并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定,属于规避招投标的行为,责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议,重新按有关程序进行公开招投标。
20XX年8月31日,信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字(20XX)26号处理决定,认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定,是弄虚作假、规避招投标的违纪行为,责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。
法院依据查明的事实认定,20XX年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》,因该工程项目的实际发包方(建设方)为第三人,而第三人所使用的资金属国有资金,依照招投标法的相关规定,该工程项目必需进行招标。
第三人在该工程项目发包时,以被告名义办理相关报建手续,该行为是一种规避法律的行为,其实质是以合法形式掩盖非法目的,违反了国家法律的禁止性规定,故上述协议、合同无效。
原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定,但为了各自的目的,仍然签订上述无效协议及合同,所以原、被告及第三人均有过错,各自应承担相应的责任。
因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张,故原告应承担举证不能的法律后果。
判决驳回原告的诉讼请求。
﹡评析
本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定,即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。
违反法律规定,签订的工程施工合同自然无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效”。
规定强制招标的项目,往往涉及国家利益、公共利益,为此国家依法强制实行招标,引入公平竞争的招标交易程序。
其中,把使用国有资金进行投资建设的项目纳入强制招标范围,是切实保护国有资产的有效措施。
根据《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定,“中标无效”的建设工程施工合同也无效。
强制招标的项目
根据《招标投标法》第三条的规定,强制招标的项目界定为以下四项:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
国家计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对强制招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确规定。
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第二条规定:
“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
(六)生态环境保护项目;
(七)其他基础设施项目。
”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定:
“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
(二)科技、教育、文化等项目;
(三)体育、旅游等项目;
(四)卫生、社会福利等项目;
(五)商品住宅,包括经济适用住房;
(六)其他公用事业项目。
”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定:
“使用国有资金投资项目的范围包括:
(一)使用各级财政预算资金的项目;
(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定:
“国家融资项目的范围包括:
(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;
(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
(三)使用国家政策性贷款的项目;
(四)国家授权投资主体融资的项目;
(五)国家特许的融资项目。
”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定:
“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
”
篇三:
招标文件审计案例案例一先施工而规避招标的程序违法
案例一
一、背景
湖南某置业投资有限公司于20XXif-12月在长沙市投资建设某商住楼(A、b座各一栋)。
该工程由中国深圳市某国际建筑设计有限公司于20XX年4月完成施工图设计,建筑面积为48814.42m。
(含地下车库二层),结构类型为框架剪力墙结构。
地上l~2层为商业用房,A座3~33层为住宅,层高2.8m,建筑高度105.9m;b座3~16为办公楼,层高为3.3m,建筑高度为64.3m。
该工程获得湖南省长沙市规划部门的批准。
在未办理完报建手续的情况下,置业投资公司与湖南省某建筑集团股份有限公司签订了第一份《商住楼工程承建施工合同》,按规定该合同须报湖南省长沙市有关部门备案。
二、问题
在第一份施工合同中,合同总造价为8464万元,工程于20XX年5月开始施工。
在基础开挖阶段,为了完善有关报建手续,获得施工许可证等,经建设投资方湖南某置业投资有限公司董事会研究决定,由施工方邀请五家施工公司进行招投标后,中标方仍为原施工公司,并为了规避国家某些税费,投资方与施工公司签订了第二份《商住楼工程承建施工合同》,合同价为6970万元,作为公开资料,用以办理各种手续。
当基坑开挖完毕、进入桩基施工时,施工方要求支付工程预付款,投资方要根据第二份合同的合同价款按比例付款,施工方却坚决要求按第一份合同(8464万元)付款,并要求签订关于第二份施工合同的补充协议,投资方与以拒绝,由此产生一系列纠纷
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