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/法律专业知识第一章:
法理学
第一节法的概念
一、法的定义
法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志,以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和社会发展目标为目的的行为规范体系。
定义的特点:
1、法与统治阶级的内在联系
2、法与国家的必然联系(由国家制定并由国家强制力保证实施)
3、法与社会物质生活条件的因果联系
4、揭示法的目的,作用和价值
5、揭示法的主要内容和调整机制(统治阶级或人民意志,权力和内容)
法实证主义者(强调实在法的自足性):
以权威性制定和社会实效两个要素来定义法的概念:
1、以权威性制定为首要定义要素的法的概念——分析主义法学(奥斯丁、哈特和凯尔森)
2、以社会实效为首要定义要素的法的概念——法社会学、法现实主义
非实证主义者(否认自身的独立性):
以内容正确性作为法的概念的一个必要的定义要素
1、以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素——传统的自然法理论
2、以内容性和权威性制定、社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素——阿克列西
法实证主义者与非实证主义者争论的中心:
法与道德在本质上是否存在联系
法实证主义者认为定义法的概念不需要包含道德要素,法与道德是分离的
非实证主义者认为定义法的概念道德要素被包含在内,法与道德是相互连接的
注意:
自然法坚持“恶法非法”,而实证主义则认为“恶法亦法”。
法律具有广义和狭义两种不同的含义。
广义的法律指法律的整体,即包括一国宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章、条约等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等在内的整体。
在我国,广义的法律还包括国务院制定的行政法规,省、自治区、直辖市地方国家权力机关以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市的地方国家权力机关制定的地方性法规,民族区域自治地方人大制定的自治条例和单行条例,国务院各部委制定的部门规章,省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市人民政府、经济特区所在地的市人民政府经国务院批准为较大的市的人民政府制定的规章,经批准的国际条约和公约等。
狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定的权限和程序所制定的规范性文件。
在我国,狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律;
2、法的本质
概念:
是指法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系,是有法本身所具有的特殊矛盾构成的。
法律本质可以概括为以下三个层次:
第1、国家意志性。
人初级本质上看,法律有国家意志性,即法律是国家意志的表现。
法律由社会的掌权集团或统治阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释,并由他们通过国家力量强加于全社会,要求一体遵行。
正式性具体表现有三点:
1、法总是权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的
2、法总是依靠正式的权力机制保证实现的
3、法总是借助与正式的表现形式予以公布
第2、阶级性。
法律有阶级性,即法律是统治阶级意志的体现。
1、是统治阶级的整体意志、共同意志
2、法不仅反映统治阶级的意志,同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望
3、并不是统治阶级的意志均体现为法,比如本阶级政党的纲领
4、主要是体现统治阶级的意志,同时也反映一部分社会大众的意志,但并非主要成分。
第3、物质制约性(法的最根本本质)。
从终极本质上有,法律有物质制约性,即法律所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
法律的基础是社会物质生活条件,其中社会生产方式是最具有决定性的因素。
1、法的内容并非只受物质生活条件的制约——政治、文化、宗教等
2、法的内容并非每时每刻都与物质生活条件保持一致
3、法并非只是被动的接受物质生活条件的制约,也会对物质生活条件起反作用。
第4、法律本质是由三个层次的要素所构成的有机整体。
法律物质制约性表明法在社会结构中处于上层建筑领域;法律阶级性表明法律是统治阶级意志的体现;法律国家意志性表明法律是被上升为国家意志的统治阶级意志。
在认识法律本质时,必须始终把握住法律本质的多层次性。
三、法的特征
(一)法是调整人的行为、社会关系的社会规范(调整人与人之间的关系)——规范性和概括性
社会规范种类繁多,形式多样,主要包括风俗习惯、宗教规范、道德规范、法律规范、经济规范、社会组织规范、政治规范等等。
在社会中,这些规范的目的、功效、功能各不相同,但共同促进了社会的和谐、和平、安宁、稳定。
法作为社会规范的一种,其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)或交互行为。
法律调整的对象是人的行为和社会关系,它通过对人的行为的调控来调整人的社会关系进而实现社会控制、调整。
法作为社会规范,如同道德规范、宗教规范一样,具有规范性。
法的核心部分就是行为规范。
法律之所以有规范性的特点,在于其法律规则中包含了假设、行为模式与法律后果三个部分。
法律规范中规定有人们的一般行为模式,从而为人们的交互行为提供共同的标准尺度,一个模型、标准或方向。
从效力上看,法具有规范性、概括性,它不是为某个特定的人而制定的,它所适用的对象是不特定的人;它不仅仅适用一次,而是在其生效期内反复适用。
总结:
1、法只针对行为而不针对思想
2、法针对的是社会关系中的行为(关系行为、涉他行为或交互行为),而非纯粹个人意义上的个体行为(自涉行为)
3、法所针对的关系行为,不仅包括作为,而且也包括不作为
(2)法由国家专门机关制定、认可和解释。
——国家意志性和国家性(法区别于其他社会规范的重要特征)
法律与国家有关,是出自国家,由国家制定、认可的社会规范。
这是指法是由国家行为造就的,国家造就法的方法主要是制定、认可、解释等行为。
因而具有国家性、国家意志性的特点。
制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。
所谓制定,是指享有国家立法权的机关,按照一定的权限划分,依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。
通过制定的方式形成的法律就是成文法。
法律创制的结果就是规范性法律文件。
所谓认可,是指拥有立法权的国家机关或拥有执法权的国家机关,承认并赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律效力,借以弥补法律规范的漏洞、空白,弥补克服法律的局限性,使法律适应不断变化的社会现实。
国家“il.-T”的方式通常有三种:
1赋予社会上早已存在的某些一般社会规范(如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪)法律效力;又分为明示的认可和默示的认可
明示的认可:
国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律
默示的认可:
立法者在法律中承认已有的社会规范的效力,但是却未转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握。
2通过加入国际组织,承认或签订国际条约的方式,认可国际法规
3特定国家机关对具体案件作出概括,产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。
其中,最常见的是第一种情况。
注意:
道德、习俗、礼仪等社会规范是自发形成的,法律中有自发形成的,也有人为形成的,习惯法是自发形成的,成文法是人为形成的
所谓签约,是指国家与其他国家或车际组织签订条约。
法的创制不是仅仅通过制定和认可,在某些情况下,法律被认可或被制定后还有一个再度创造的过程,这就是法律解释。
法律与国家息息相关,出自国家,这说明法律的统一性、权威性与国家性、国家意志性密切相关,是法律的国家性、国家意志性直接保证了法律的效力。
所谓统一性,是指法律体系必须表现为一个统一体。
在一个国家中,无论法律是由哪个机关所制定或者认可的,都必然具有与之相符的统一性。
所谓权威性,是指经过制定或认可的法律,任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从,法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。
(三)法在国家权力管辖范围内普遍有效——普遍性。
适用范围比其他规范更加广泛
对法的普遍性的理解,主要是针对适用范围而言。
法律与其他社会规范的重要区别之一在于它的普遍性。
其他社会规范,如习惯、道德规范、宗教规范等,并非在一国范围内对所有人都有效,因为不同地区或不同人群中通行着不同的习惯、道德与宗教规范。
法律则是以国家名义制定、认可和解释的,代表的是国家的意志,因此,是一种在主权范围内的普遍规范。
1、法作为一种规范,必然具有普遍性特征
法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。
作为抽象、概括的规定,它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事,而不是特定的人或事;换言之,法不是为了特殊人而创制的。
2、法的普遍性与法的公正性
法具有普遍性,在本质上也是其公正性的反映。
法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果,这个特点也可以被视为法的公正性特征。
3、法普遍性与法的反复适用性
法的普遍性还表现为其规定的反复适用性,即每一个具有约束力的法律规定,在其生效期间对于同类案件可以反复应用,并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。
这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。
4、法的普遍性不等于法的绝对性与无限性
法并非对于所有事项都具有约束力,它不可能约束所有人类的行为;因此,只有在其约束的范围之内,它才具有普遍性的约束效果。
(4)法是由国家强制力保障实施的社会规范
国家强制力是指国家暴力、暴力工具,主要包括监狱、警察、军队、法院等等。
法的调整方式不同于其他社会规范。
法律是借助国家强制力的权威,依靠国家暴力机关保证实施的。
因此,一个国家、一个社会没有强制力作为保证,是无法真正形成良好的社会秩序的。
法律作为一种社会规范、一种社会控制方式,与国家强制力具有一定的联系,是以国家强制力为后盾的,法律的实施、实现,权威和功能的发挥是借助于国家强制力而进行的,国家强制力保证了法律在社会中的功能和作用。
在这里,特别要注意的是正确理解“国家强制力”,
首先,法律的强制力不等于纯粹的暴力。
法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施措施为依据的。
其次,法律的强制力具有潜在性和间接性。
法律的强制性只有在违法行为发性的时候才能体现出来。
在社会生活中,更多的情况是人们自学地遵守法律。
最后,国家强制力不是法律实施的唯一保障力量。
由于社会生活的多样化。
诸如道德、纪律、宗教、舆论等对维护社会秩序有重要的作用,同样地,它们对法律实施也具有促进作用。
(5)法是通过程序保证实现的社会规范——程序性
法的程序性是指法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤而得以进行的。
法律的实施虽然是以国家强制力保证的,但它是由国家专门机关依照法定程序执行的。
法律的强制如果等于单纯的暴力,那么阶级就无须采用法律的形式来进行治理,只要有刑场和行刑队这种暴力工具就行了。
所以,实施国家暴力必须体现正当性,必须通过合理的方式,即要按照程序性的要求进行,不能逾越法律的界限。
例题:
事例1-4法官A在审理案件时,当事人B是A的同学。
A公认是一个大公无私的法官,并且他与B已经20年没有见面了。
于是,A并未回避对于这个案件的审理,最终做出了一个非常公正的判决。
另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。
最终,A的判决由于违反程序被撤销。
这个事例表明:
法律所规定的程序本身具有约束力。
违反程序规定,尽管实质结果正确,同样可以认定不合法,有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。
补充:
(六)法是以权利义务为内容的社会规范
法既强调权力也强调义务,而道德、宗教等规范之强调义务
(七)法具有可诉性
法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构(尤其是法院和仲裁机构)内通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性
注意:
法的可诉性只是一种可能性,即法的可诉性必须得到实定法的确认,也就是说,并非所有的是定法都是具有可诉性的。
比如我国宪法
总结:
1、法是一种特殊的行为规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。
2、国法的外延:
第一,国家立法机关制定的规范性法律文件
第二,法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则(判例法)
第三,国家通过一定方式认可的习惯法
第四,其他执行国法职能的规范
3、法的五个特征:
1、法是调整人们行为关系的规范
2、法具有普遍性
3、法具有国家意志性
4、法具有国家强制性
5、法具有程序性
四、法的作用
法的作用是指法在社会中所产生的各种影响的总称。
法的作用可以进行不同的划分。
其中,依据法在社会生活中作用的形式与内容,分为规范作用与社会作用。
从法是一种社会规范的角度看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。
(一)法的作用的含义
概念:
法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人的行为和社会生活所产生的影响和结果
法的作用的实质是:
国家意志和国家权力运行的表现,也是一定社会的物质生产方式的反映
与经济的关系(制约与促进作用):
法的作用能够现实一定社会的经济基础的状况,它的发挥受到经济基础的制约,同时,法的作用对经济基础有一定的促进作用
法的作用的特点:
1、法由社会生产方式所决定的同时,也具有相对的独立性
2、法的作用直接表现为国家权力的行使
3、法的作用的本质上是社会自身力量的体现
(二)法的作用的分类
1.直接作用和间接作用。
2.预期作用和实际作用。
3.整体作用和局部作用。
4.积极作用与消极作用。
(是否对人与社会有益)
5.一般作用与具体作用。
6.规范作用与社会作用。
(人行为和社会关系的形式和内容的区别)
法的规范作用取决于形式,社会作用取决于法的内容,目的。
(1)规范作用
第二节法的规范作用
法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
故此,在法理学上,也有人把法的规范作用称为“法的功能”。
法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同,可以分为:
指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
一、指引作用
法的指引作用表现为:
法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为,必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。
法对人们行为的指引,也相应
有两种方式:
(1)不确定性的指引。
也称有选择的指引,及行为模式为可为模式——可以,有权
(2)确定性的指引。
行为模式为应为模式和勿为模式——应当,必须,不得,禁止
拘束指引/非拘束指引原则指引/具体指引
事例13-1
张某承租宋某一套住房,租期两年,每半年结算一次租金,订有书面合同,各执一份。
后因宋某要去国外继承一笔遗产并定居国外,
将该房卖给刘某,并办理了交易手续,但未能及时通知张某。
刘某买了此房后又在外地出差。
半年之后,刘某以房主身份向张某收取房租,张某拒绝将租金向刘某交纳。
刘某向当地法院提起诉讼。
法
院依据《中华人民共和国合同法》第80条(其规定:
“债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知的,该转让对债务人不发生效力”),判刘某败诉。
在上述的事例中,法院之所以判刘某败诉,是因为合同法第80条的规定对人们的行为的指引是一种确定性的指引,宋某或刘某在进行房屋交易后必须按照合同法规定通知张某,否则,要承担一定的法律后果。
二、评价作用
法的评价作用表现在:
法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。
法的评价作用同其指引作用是分不开的。
事例13-2
1998年,赵某想为其77岁高龄的母亲投保,但保险合同规定被保
险人应该是年龄在70岁以下且身体健康的人,因此,赵某就通过
关系修改了他母亲的户口年龄与保险公司签订了保险合同,而且分
别在1998、2000年为其母亲投保。
2003年,赵某母亲去世,保
险公司在进行理赔调查时,赵某再次改了其母亲入党申请书上的年
龄。
由此,赵某获得了保险公司理赔的27万元。
不久,保险公司
向公安部门举报赵某进行保险诈骗活动,随后由检察机关向人民法
院提起诉讼,最终人民法院依据保险法54条的规定(“投保人申报
的被保险人年龄不真实的,并且真实年龄不符合合同约定年龄限制
的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险
费,但自合同成立之日起逾二年的除外。
”),认定保险合同有效,
判决赵某无罪。
上述事例中,法院以该保险合同有效两年内保险人未解除合同为
由,判保险合同有效。
其以法律为依据评价赵某的行为是否具有法
律效力,是否违法犯罪的,而不去评价赵某的行为是否符合道德,
是否合理的问题。
三、预测作用
法律的预测作用表现在:
人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
它分为两种情况:
(1)对如何行为的预测。
即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为。
(2)对行为后果的预测。
由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的,还是非法的,在法律上是有效的,还是无效的,是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的,还是应受法律撤消、否定或制裁的。
事例13-3
某水泥厂与某建筑公司签订一份水泥购销合同。
合同约定供方向需方供应水泥300吨,由供方分三批将水泥运至需方指定的施工地点。
在合同履行的过程中,前两批货交付良好,需方验收后已付清
货款。
第三批货起运时遇到阴雨天气,大雨、暴雨持续不断,货物运输途中遇到山洪爆发,公路被毁,致使水泥无法按时送到指定地点。
水泥厂立即将这一情况通知了建筑公司,并在一星期后又将公路部门和气象部门的有关证明材料送给对方。
公路被修复后,水泥厂将第三批水泥送到指定地点。
建筑公司验收货物后,拒付货款,而且以水泥厂延误送货20天导致其停工损失为由,要求水泥厂承担违约责任。
水泥厂向律师咨询,律师告知,根据我国合同法第117、118条的有关规定即“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”、“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应在合理期限内提供证明”。
由此,律师说,水泥厂的货款一定能够收回,而且至多承担部分责任,甚至可以免除全部责任。
水泥厂根据律师的建议向建筑公司所在地的法院提起诉讼,该法院判决结果与律师的说法基本一致。
上述事例中,律师就是根据合同法的有关规定预测法院将会做出怎样的判决。
这就体现出法律的预测作用。
四、教育作用
法的教育作用表现在:
通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
法律具有这样的影响力,即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员,使社会成员在内心中确立对法律的信念,从而达到使法的外在规范内化,形成尊重和遵守的习惯。
法的教育作用主要是通过以下方式来实现的:
(1)反面教育。
即通过对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的用。
(2)正面教育。
即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般人的行为起到表率、示范作用
五、强制作用
法的强制作用表现在:
法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
法律制裁的方式多种多样。
通过法律制裁可以维护人们的权利,增强法律的严肃性和权威性,提高人们的权利和义务观念,保证社会稳定,增强人们的安全感等。
法的强制作用是以国家的强制力为后盾的,因此,它以有形的物质性的力量为表现形式,而道德、习惯一般是以无形的精神性的力量为表现形式。
(2)社会作用
法律的社会作用是指法律的社会、政治功能,即法律作为社会关系的调整器,服务于一定的社会政治目的、目标,承担着一定的社会政治使命,形成、维护、实现一定的社会秩序。
1.维护阶级统治的作用
第一,法律调整统治阶级与被统治阶级之间的关系,镇压敌对阶级的反抗。
第二,法律调整统治阶级的内部关系,促进内部团结,维护自己的整体利益、普遍利益、根本利益。
第三,法律调整统治阶级与同盟者的关系,促进有利于统治阶级的力量对比关系的形成和巩固。
第四,在对外关系中,法律保证国家主权的完整、国家的安全,防御外来干涉和侵略,创造良好的国际环境。
2.执行社会公共事务的作用
社会公共事务是相对于纯粹的政治活动而言的一类社会活动。
其特征是:
这些事务的直接目的并不表现为维护政治统治,而在客观上对全社会的一切成员均有利,具有“公益性”。
调整社会公共事务的法律,在主要方面体现着社会性,
1、维护人类社会基本生活条件2
2、维护生产和交换的秩序
3、促进公共设施建设,组织社会化大生产
4、确认和执行技术规范
5、推进教育、科学、文化的发展等。
第四节法的作用的局限性
我们必须认识到法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步方面的作用时存在一个程度问题,也就是说法律的作用不是万能的,而是具有一定的局限性。
这种局限性主要体现在以下几个方面:
1.法的作用的范围不是无限的。
2.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。
3.法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。
4.法律自身的缺陷也影响其发挥作用。
如法律语言表达的局限
总之,在认识法的作用时,必须注意“两点论”:
对法的作用既不能夸大,也不能忽视;既认识到法不是无用的,又要认识到法不是万能的;既要反对“法律无用论”,又要防止“法律万能论”。
第二节法的要素
一、法的要素的含义
法律要素是指构成法的系统相互关联、相互作用的基本元素、部分、因素。
法由三个要素组成,即法律规则、法律原则和法律概念。
法律要素具有个别性和局限性、多样性和差别性、整体性和不可分性的特点。
法律规则和法律原则统称法律规范。
二、法律规则
概念:
法律规则是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
(一)法律规则的逻辑结构
法律规则具有内在的严密的逻辑结构。
传统观念认为,法律规则主要由三个要素组成,即由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
1.假定条件
假定条件是指法律规范中规定的适用该规范的条件和情况。
即在一定范围内,具备一定条件时,该法律规范才对人的行为产生效力。
它包含两个方面:
一是法律规则的适用条件;二是行为主体的行为条件。
2.行为模式
行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求,是任何法律规则的核心部分。
行为模式分为三种:
第一,可为模式。
指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。
第二,应为模式。
指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。
第三,勿为模式。
指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。
3.法律后果
法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果又分为两种:
第一,合法后果,又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
第二,违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。
(二)法律规则与语言
1、法律规范必须要用规范语句来表达,但有的时候法律规则也可以用陈述句来表达(只有当陈述性语句能故被改造为规范语句时。
2.规范性语句可以分为命令句和允许句。
命令句是指使用咯“必须”、“应当”、“禁止”等。
。
。
允许是指使用“可以”等
(三)法律规则与法律条文
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