地上权的构造和体系研究.docx

地上权的构造和体系研究.docx

《地上权的构造和体系研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《地上权的构造和体系研究.docx（53页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

地上权的构造和体系研究

地上权的构造和体系研究

（一）

徐乐德  中国社会科学院法学研究所

关键词:

地上权/公法限制/空间理念

内容提要:

所有权负有义务原则为当今世界各国立法所采纳，这一原则为公法干预私法提供了法律依据。

以土地法、规划法、建筑法为核心的公法限定了地上权的权利内容、空间范围以及地上权的行使，地上权已经成为跨越公法和私法领域的一项复杂权利，因此，单纯从民法的角度研究地上权是远远不够的，基于此，文章不但从民法的角度对地上权的构造和体系进行了研究，而且还结合了房地产开发实务，分别研究了土地管理法、规划法、建筑法对地上权的限制、界定和影响，在此基础上，对地上权构造理论形成了清晰的认识，并提出了地上权的应然结构、体系和种类。

论文首先从历史发展的角度，对地上权的萌芽、形成，以及地上权在现代法上的新发展作了研究，认为地上权的发展趋势主要有：

1、以宪法所确立的“所有权负有义务”原则为依据，公法全面干预土地所有权和地上权，主要表现在以土地法、规划法、建筑法等公法为核心，以建筑规划强制许可为主要方式，限制地上权的内容、空间范围以及地上权的行使等。

2、空间权法理的产生，使现代土地制度由“平面立法”向“空间立法”发展，特定空间可以作为所有权的客体，并可以设定空间地上权。

地上权的种类复杂化，如何界定地上权的空间范围成为物权法上的一个重要问题。

3、现代土地制度更加重视土地的利用，而不是土地的抽象所有。

强化土地用益物权的法律保护，地上权被称为“相似所有权”，土地所有权有向地上权“让步”的趋势。

第二章地上权的基础理论。

本章首先考察了大陆法系主要国家的地上权制度。

认为，在土地制度由“平面法”向“空间法”演变的现代社会，必须以空间法的理念去审视土地的概念，土地的民法概念应为：

由确定的四至范围界定的地球表面及其地表上下为人力所能控制的有利益的空间。

本章对如何界定地上权的三维空间范围进行了研究。

由于世界各国公法对地上权的全面干预，地上权的三维空间范围和权利内容是由以土地法、规划法、建筑法为核心的公法来加以确定的。

具体而言，地上权的范围和内容是由建筑规划强制许可制度所批准的施工图所确定的，就二维平面而言，地上权不但及于建筑物的底部所占据的土地，而且还及于建筑物周围的道路、绿地、广场等空地。

就纵向而言，建筑物竣工以前的地上权是对拟建建筑物的期待权或对未来建筑物占据“空间体积”的权利，也是由建筑规划强制许可所批准的施工图来确定的。

空间地上权固然复杂，若以建筑规划强制许可所批准的施工图来确定其三维空间和权利内容，则可迎刃而解。

本章还重点对地上权的体系和种类进行了研究。

作者首先把权利人单独所有或权利人共同共有地上权的情形称之为普通地上权；把建造建筑物的过程中的地上权形态称为建筑权。

文章还对空间地上权、土地所有人地上权、次地上权和法定地上权进行了研究。

由于地上权无论就二维平面而言，还是纵向而言，都具有不可分的特点，因此，在住宅小区建筑物区分所有的情形下，住宅小区全体业主所享有的地上权称为建筑物区分所有人团体地上权，并建议规定为一种法定的地上权。

第三章我国地上权的构造和体系。

本章结合我国房地产开发实务和土地法、规划法、建筑法对地上权的构造和体系的影响对地上权作了深入的研究。

首先，本章分析了民法学界关于土地使用权与地上权概念的论争，认为土地使用权不但包括建设用地使用权，还包括农地使用权，地上权不能代替或涵盖土地使用权，土地使用权相当于土地用益物权，地上权实际上属于土地使用权的下位概念。

其次，本章以国有土地使用权为例，结合房地产开发实务，详细介绍了土地法、规划法、建筑法对地上权的限制和界定作用，认为地上权的空间范围和权利内容是由《建设工程规划许可证》所批准的设计施工图来确定的。

最后，本章结合我国的实际情况，对我国地上权的应然结构和体系进行了研究，把建筑物竣工前的地上权称之为建筑权，建筑权的内容是由《建设工程规划许可证》所确定的；把建筑物竣工后单独所有或共同共有的地上权称为普通地上权；在住宅小区建筑物区分所有的情况下，全体业主享有的地上权称之为建筑物区分所有人团体地上权，这种地上权无论从平面上看还是从纵向上看均表现出不可分割性；另外文章还对空间地上权、住宅小区空地地面以上和屋顶平台以上的空间权、法定地上权、土地所有人地上权、宅基地使用权等进行了研究，并提出了我国地上权的应然结构、体系及种类。

第四章地上权登记的几点思考。

基于前面对地上权的构造和体系的研究，作者提出了我国现行地上权登记制度中由于对地上权构造认识不清而存在的主要问题。

认为地上权应进行立体化登记，建议把《建设工程规划许可证》所批准的施工图纳入到地上权登记中来，以确定地上权的空间范围和权利内容；地上权登记从时间上看可划分为建筑物竣工以前的登记和竣工后的登记；地上权登记的种类主要应当包括：

建筑权、普通地上权、区分所有人团体地上权、空间地上权、土地所有人地上权、宅基地使用权。

           目     录

引言……………………………………………………………………………………1

第一章  地上权的萌芽、形成及发展趋势 ………………………………………1

第一节 地上权的萌芽和形成 …………………………………………………1

第二节 地上权制度在现代法上的新发展  ……………………………………3

第二章 地上权的基础理论 ………………………………………………………7

第一节 地上权的概念和意义 …………………………………………………7

第二节 空间地上权的概念 ……………………………………………………7

第三节 地上权的法律性质 ……………………………………………………8

第四节 地上权的三维空间范围………………………………………………10

第五节 地上权的效力…………………………………………………………14

第六节 地上权和建筑物所有权的关系 ………………………………………15

第七节 地上权的体系和种类  …………………………………………………15

第三章 我国地上权的构造和体系  ………………………………………………18

第一节 土地使用权的概念……………………………………………………18

第二节 民法学界关于土地使用权与地上权的论争………………………… 19

第三节 我国现行法上地上权的表现形态…………………………………… 20

第四节 我国土地法、规划法、建筑法对地上权的限制和界定作用………20

第五节 我国地上权的应然结构、体系和种类 ………………………………24

第四章 地上权登记的几点思考………………………………………………… 32

第一节 我国现行土地登记制度……………………………………………… 32

第二节 地上权登记的立体化思考……………………………………………34

第三节 地上权登记的种类及其内容…………………………………………36

结束语………………………………………………………………………………38

参考文献……………………………………………………………………………39

引言

地上权是近现代大陆法系民法上的一项重要概念。

自1896年德国民法典明文规定地上权制度以来，地上权也成为了大陆法系物权法上的一项重要物权类型。

在现代各国,地上权被称为“相似所有权”，足见地上权在民事权利体系中地位之重要。

在我国，地上权制度远在古代就有了它的雏形。

1929—1930年的《中华民国民法》明文规定了地上权制度，这种状况迄至1949年新中国的成立。

新中国成立后，随着废除国民党六法全书的完成，民法上的地上权制度在我国也就不存在了，这种状况迄至现今。

我国目前正在制定物权法，其中如何规定地上权制度是这场立法运动所要解决的主要问题之一。

有鉴于此，笔者拟从法解释学的角度对地上权的萌芽、形成及发展趋势加以研究。

在此基础上着重讨论我国物权法的种类、应然结构和应然体系。

特别分析在现代社会条件下，公法对地上权的限制、界定和规范作用。

最后考察地上权登记的若干问题。

需要说明的是，在现代社会，空间地上权已然成为民法上的一项重要民事权利，所以本文也对空间地上权的产生、发展以及公法对它的限制和空间地上权的登记等问题予以研究。

第一章地上权的萌芽、形成及发展趋势

第一节地上权的萌芽和形成

一、地上权在罗马法上的萌芽

现代大陆法系的地上权制度最早可以追溯到古罗马法时代。

在古罗马法时代，地上物和土地的关系适用添附的法理，地上物属于土地所有人所有，如果在他人的土地上进行建筑，建成的建筑物的所有权非土地所有人莫属。

古罗马早期的土地实行公有制，这一时期的公有土地并不是市民法上所有权的标的物，即公有土地是不得买卖的。

国家和地方政府为了从土地上获取经济利益，遂将公有土地出租给市民建造房屋，依照市民法的原则，房屋是土地的从物，房屋的所有权属于国家或地方政府所有。

公元前6世纪中叶，罗马人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，妨碍了生产力的发展，于是改归每个家长独自用益其所耕种的土地，土地遂由公有变为私有。

相应地，土地成为市民法上所有权的标的物，可以买卖。

随着社会经济的发展，土地的价格日益上涨，普通市民买取土地相当不易，于是私人之间利用他人土地建造房屋这种法律关系便应运而生，但当事人之间的这种法律关系属于债的关系，租用他人土地建造房屋的承租人对其建造的房屋所享有的权利是一种债权。

如果房屋受到第三人的侵害，承租人只能请求土地所有人转让其对该第三人的诉权。

此时，法律对承租人的保护是很薄弱的，也不利于这种承租关系的长期稳定。

共和国末期，为了加强对承租人的保护，大法官法规定，承租人租赁他人的土地而建造房屋租赁期限又很长，承租人对建筑物所享有的权利不再是一种债权，而是一种使用的物权，这种使用的物权就是罗马法上的地上权。

这种使用物权与单纯的土地租赁债权关系有了明显的区别。

但是罗马法上的地上权人对建筑物的权利还仅仅是一种有期限的使用权，只不过这种权利是一种物权而已。

罗马法上地上权的标的只限于所建造的房屋，如果租赁期满前建筑物灭失，地上权也就不存在了，这与现代法上的地上权制度有很大差异。

二、法国古代法上地上权的表现形式

在法国，15世纪以前，其东部农村和一些偏远地区的季节性湖泊，当湖泊中有水时，湖泊适宜渔民捕鱼，湖泊的所有权（水面）归渔民享有，渔民可以在湖泊中捕鱼而获取利益。

当湖泊因气候原因干涸时，湖泊底部则变成了肥沃的土地，非常适宜耕种，湖泊的所有权归耕种者所有，不过耕种者所享有的所有权变成了对湖泊底部土地的所有权。

这个过程随着气候的变换不断重复，古代法国这种现象不乏其例。

法国古代法认为，上述不同的人对同一标的物享有所有权的现象即为地上权，它是一种“复合所有权”，它允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。

三、地上权制度的正式形成

虽然法国古代法上就有地上权这种权利形式，但1804年《法国民法典》的编纂者认为，或者人们对财产拥有完全所有权，同时包括使用权和处分权；或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分。

正是基于这一指导思想,1804年的《法国民法典》没有规定地上权。

据学者考证，德国中世纪的日尔曼法上也没有地上权制度。

15世纪德国继受罗马法以后，地上权制度才成为德国普通法上的一项重要制度。

1896年《德国民法典》在地上权问题上的立法思想是，强调和重视财产的静的归属和功能，而轻视其动的功能，即不鼓励财产所有权人把自己的所有权通过契约而交给他人占有、使用、收益，而自己只收取对价，并认为地上权制度不会有广泛的作用空间。

因此，1896年的《德国民法典》只用了第1012至第1017条的六个条文规定地上权。

《德国民法典》颁布后，德国发生了波及全国的住宅危机，城市居民为取得居住用地，广泛利用地上权。

由于《德国民法典》地上权一章有很大缺陷，不能适用时代发展的需要。

1919年1月15日德国颁布了《地上权条例》，取代了《德国民法典》地上权一章。

《地上权条例》用了39个条文的篇幅重新构建了地上权制度，使地上权制度形成了一个完善、科学的体系。

依学者解释，德国民法上的地上权是指建立在他人土地上的有物权性质的、有时间限制的“使用所有权”，地上权法律关系的本质是在他人土地上为自己建筑，建成的建筑物归自己所有。

现代地上权是罗马法所确立的土地吸附建筑物的不动产原则遭到破坏的标志之一，也是土地利用关系发展的必然结果。

大陆法系各国在制定民法典时大都仿照德国民法规定了地上权。

可以说，德国《地上权条例》的颁布标志着现代地上权制度的正式形成。

四、近现代民法上的地上权制度与罗马法上的地上权制度的不同之处

近现代民法地上权制度，其效力已大多不如罗马法那样广泛。

如罗马法地上权有出租、典质、设定地役、让渡他人、为遗产处分的权利等。

而瑞士民法和国民党政府制定的民法则规定设定地上权时另有契约规定或其他习惯时，地上权不能行使全部上述权利。

不过，关于地上权的标的，现代法的范围却广于罗马法。

在罗马法中，地上权的标的仅为于他人土地之上建筑房屋并使用、收益。

而现代民法则除此之外尚包括其他建筑物或设施、林木等。

另外，现代法与罗马法就地上权消灭原因来说也有不同。

根据罗马法，地上权的存在与消灭，随建筑物的存在与消灭而定。

但近现代民法则不然，《德国民法典》第1016条规定：

“地上权不因工作物的灭失而消灭。

”国民党政府制定的民法第841条也有同样的规定，而且还增加了“竹木”这样的内容。

第二节 地上权制度在现代法上的新发展  

进入20世纪以后，西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代。

自由资本主义时代，西方国家实行的是自由放任的政策，国家尽可能不干预私法关系。

到了垄断资本主义时代，国家不干预私法关系已不符合垄断资产阶级的利益，同时无产阶级也要求国家干预私法关系。

另外，由于工人与资本家的斗争，生产力的发展与科技的进步，妇女运动，人权运动，保护经济上的弱者等因素的影响，使近代民法演变为现代民法。

近代民法的权利本位思想也被现代民法的社会本位思想所取代。

但所谓社会本位的法制，亦仅仅是指权利本位法制之调整，而绝非义务本位法制之复活。

也就是说，现代民法注重个人权利与社会利益的协调，现代民法上的所有权理论也相应发生了重大变化。

首先，“所有权负有义务原则”的确立，标志着所有权从绝对化走向相对化，公法干预私法日益加强，地上权的行使几乎完全受到公法的限制，以至于在建造房屋（行使地上权）时，即便是土地所有权人也几乎没有随意使用自己土地的自由；其次，由于空间权法理的产生，传统的土地法、不动产物权法、相邻关系法等，均非随之调整不可，从而整个不动产法体系为因应空间权法理之生成与展开，亦须重新予以检讨。

再次，现代法更加注重对土地的“利用”而不是对土地的抽象“所有”，强化了对地上权人的保护，提升了地上权的法律地位，地上权成为“与土地所有权相等的权利”，被称为“使用所有权”。

   一、所有权负有义务原则的确立及其重大影响

   1919年1月德国举行了立宪会议选举，2月，立宪会议在魏玛城召开，经过较长时间的争论，同年7月31日，通过了《德意志联邦宪法》，史称《魏玛宪法》。

这是现代资本主义国家的第一部宪法，其颁布在制宪史上具有划时代的意义。

《魏玛宪法》第153条第4项规定，“所有权负有义务，其行使应同时有益于社会公益”，从而确立了所有权负有义务的原则。

1949年的《德意志联邦共和国基本法》（简称《德国基本法》）第14条第2款重申了该原则。

   所谓所有权负有义务原则，就是所有权人必须按照个人利益与社会利益相协调的观念行使其所有权，也就是所有权人行使其权利必须服从公共利益。

所有权负有义务原则为各国法律所承认。

这一原则，使近代民法的所有权绝对原则得到修正，而演变为社会化的所有权，在民法史上亦具有划时代的意义。

所有权负有义务原则，为公法强制干预私法提供了宪法和法理依据。

地上权作为与土地所有权相似的权利同样受到公法的强制干预。

二、公法限制和干预地上权的行使是现代地上权制度的重要特征

   进入20世纪后，尤其是二战以后，随着科技的进步，人口的急剧膨胀，人类越来越深刻地认识到，土地对人类生存的重要意义，对土地的利用涉及众多的公共利益，单纯依靠私法自身对土地所有权等不动产物权的行使加以限制，无法达到对土地合理利用的目的。

于是，世界各国无不以公法干预的方式限制土地所有权等不动产物权的行使。

从客观方面说，对于没有进行建设的土地（空地），公法进行干涉的机会不大。

一旦土地所有权人或地上权人欲在某片土地上进行建筑，基于公共利益的考虑，世界各国莫不对土地所有权人或地上权人的建筑行为（行使地上权）进行干预和限制，而且这种干预和限制贯穿于建筑行为的始终。

国家从宏观经济调控的计划管理开始，在土地用途管制、国土总体规划、城乡规划、建筑许可、自然资源与环境和文物保护以及建筑工程竣工验收等各个环节进行强制干预，使整个建筑行为符合公法的要求。

1.德国公法对地上权的内容及其行使的限制

   在德国，对地上权进行限制的核心公法为建筑法。

建筑法最初的功能，为单纯防御（建筑警察），而现在越来越侧重于对城镇整个区域的建设规划功能。

土地所有权人或地上权人的建筑行为首先必须符合《建筑治安法》的规定，例如防火、静态坚固性等要求。

其次，建筑行为还必须遵守《建设规划法》。

一幢建筑物是某一建设区域住宅区的一部分，它必须与该区域相融合，须与当地公共交通以及城镇供应管道相连接，并与当地已有或计划中的建筑物相协调。

各地方城镇必须颁布当地的建筑物建造方案、建筑规划，来规定特定的建设区域内可建建筑面积、公共街道与供应管道、建筑类别以及建筑物高度、间距等等。

具体到某一片拟建筑的土地，实际上是公法确定了地上权的空间范围（后文将有论述）。

其次，建筑行为必须符合《建筑法典》的要求。

德国的《建筑法典》颁布于1976年8月19日，该法典取代了《联邦建筑法》和《城市建设资助法》，其主要内容为：

（一）城镇建设规划；

（二）建筑规划；（三）土地筹集措施；（四）土地改造；（五）建设用地开发；（六）诉讼途径；（七）城市改造。

建筑法确立了一项基本制度，即“建筑强制许可制度”，任何从事建筑的人，都必须得到国家建筑规划部门的批准，否则为非法建筑。

实质上，建筑规划部门批准许可的建筑方案中建筑物将要占用的空间就是地上权的空间范围。

另外，德国的跨地区规划法与州规划法、自然保护法与文物保护法、交通方面的法律也对土地所有权和地上权进行了限制。

还有，基于农业政策原因和经济调控也限制了土地所有权的行使。

2.法国公法对地上权内容及其行使的限制

法国公法对土地所有权等不动产权利的限制也是基于公共利益的考虑，公法的限制通常基于“环境保护”或“控制城市增长”的名义，这类公法主要有《城市规划法》、《乡村法》、《森林法》等。

《城市规划法》根据土地占有率和密度的合法极限，限制了土地所有权人或地上权人的建筑权利和建筑物的高度。

法国地上权人建筑权利的内容实质上是由行政许可来确定的，法国城市规划法的这种限制也可以认为是在确定地上权的空间范围。

3.英国公法对地上权的内容及其行使的限制

二战后的英国加强了对土地的管理和控制，首先对土地所有和使用加强了计划控制，1947年颁布了《城乡计划法》，对土地开发作了许多限制性规定。

建筑楼层和工程施工等重要的土地使用和开发事项，必须经有关政府部门的批准，其不仅要求与城乡建设的总体规划相一致，而且必须符合环境保护的要求。

而计划法最根本的特征是要求在任何土地开发使用之前，必须先获得有关部门的许可，如果属于未经许可的建筑，就可能给所有者以强制拆除建筑物的处罚。

可见，在英国地上权的权利内容和地上权的行使也完全受到公法的限制和干预。

从以上的比较法考察中可以看出，以《土地法》、《规划法》、《建筑法》为核心的公法对地上权的限制是现代地上权制度的重要特征。

受所有权负有义务原则的影响，民法所有权的概念在现代法上有了新的发展，所有权兼括权利和义务，限制与拘束乃所有权的本质内容。

公法的限制应当纳入所有权的概念之中，即所有权为法律限制范围内，对物进行全面支配，并排斥他人干涉的权利。

由于公法的全面干预和限制，一切土地制度兼有公法和私法的双重性质。

地上权作为一种“相似所有权”也不例外，迄今它已经成为跨越公法和私法领域的一项复杂权利。

 三、空间权法理的产生及其重要意义

传统民法认为，土地所有权及于土地的上下空间，并将土地地表及其上下空间视为一个整体，作为土地所有权的客体对待。

由于生产力的落后和建筑技术的不发达，人类对土地的利用也仅仅限于对土地地表的利用，学者称这样的土地立法为“平面法”。

19世纪席卷全球的工业革命使世界各国的生产力得到了前所未有的发展与进步，工商业呈现出繁荣的景象，大量人口涌入城市，城市的居住环境不断恶化，土地日益紧缺。

同时，工业革命也极大地促进了科学技术的进步，尤其是建筑科学技术的进步，提高了人类对土地的利用能力。

地下铁路、地下商业街、地下停车场、立交桥、高架桥、高压电缆等单独利用土地空间的建筑物随处可见。

这些建筑物不直接利用土地的地表，而是利用空中或地表以下的底层空间，与传统意义上的建筑物单纯对土地地表的表面利用完全不同。

于是空间权法理应运而生。

所谓空间权法理，就是将土地上下一定的三维空间视为独立的所有权客体，并依次建立起一套空间所有权和空间用益物权体系。

这种调整空间利用的法律称之为“空间法”。

空间权法理的产生极大地丰富了不动产法的权利体系，不但出现了空间所有权，而且还出现了空间地上权（我国有学者称之为空间基地使用权）、空间农地使用权、空间地役权（我国有学者称之为邻地使用权）。

空间权法理的诞生，反映了人类社会对土地利用的新观念、新要求，在不动产法的发展过程中是一个重要事件，即使把它称为一场革命也不为过。

另外，空间权法理的产生并被世界各国立法所采纳，也反映了世界各国在不动产法方面的立法倾向，即现代法更加重视对土地的实际利用，而不是对土地的抽象所有，并且提高了用益物权的地位，加强了对土地用益物权的法律保护。

四、本章小结：

地上权的主要发展趋势

通过以上论述，可以清晰地看到地上权的发展趋势主要表现在如下几个方面：

其一，以宪法所确立的“所有权负有义务”原则为依据，公法全面干预地上权，主要表现在以《土地法》、《规划法》、《建筑法》等公法为核心，以建筑规划强制许可为主要方式，限制地上权的内容、空间范围以及地上权的行使等。

其二，空间权法理的产生，使现代土地制度由“平面立法”向“空间立法”发展，特定空间可以作为所有权的客体，并可以设定空间地上权，地上权的种类复杂化，如何界定地上权的空间范围成为物权法上的一个重要问题。

其三，现代土地制度更加重视土地的利用，而不是土地的抽象所有，强化对地上权人的法律保护，地上权被称为“相似所有权”，土地所有权有向地上权“让步”的趋势。

第二章  地上权的基础理论

第一节地上权的概念和意义

   所谓地上权是指在他人所有的土地上下一定空间进行建筑并取得建筑物或构筑物所有权的权利。

《日本民法典》第265条及我国台湾地区民法典第832条还将利用他人土地种植竹木的权利也规定为地上权，但台湾最近一次物权编修正案将种植竹木的权利从地上权中删除，划归农用权之中。

   罗马法中的地上权制度受土地吸附原则的限制，地上权人并不能取得建筑物的所有权，而仅有使用权，建筑物灭失后，地上权也就不复存在。

进入现代社会后，随着土地的日益紧缺，土地所有权的理念也由抽象的“所有”向实际的“利用”转换，各国民法纷纷规定地上权制度。

现代地上权制度彻底打破土地吸附地上物的原则，使地上权人可以取得地上物的所有权。

   在德国，地上权的原意就是建筑权，不过，这一建筑权是在他人土地上为建筑，建成的建筑物为自己所有，这一点是地上权法律关系的本质特征之一。

地上权虽然是一种限制物权，但在德国法律上，地上权的法律地位几乎与土地所有权相同，