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违约损害赔偿的范围和计算
违约损害赔偿的范围和计算
论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿
【关键词】履行利益;差额假定;赢利性推定;信赖利益;成本费用的损害赔偿
ExpectationInterest,Differenzhypothese,Rentabilit?
tsvermutung,RelianceInterest,RecoveryofLossofExpenditure
【全文】
目录
一、违约损害赔偿的目标2
(一)违约救济的基本目标2
(二)英美法确定损害的规则2
(三)德国法确定损害的规则3
1.差额假定3
2.赢利性推定4
二、对期待利益损害赔偿的限制5
三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性7
(一)信赖利益的概念和发展7
1.信赖利益的概念7
2.信赖利益赔偿的历史7
(二)期待利益(履行利益)与信赖利益的关系8
1.损害赔偿数额的计算公式8
2.可否同时要求赔偿积极损害和消极损害9
(三)亏本合同中信赖利益和履行利益的关系10
(四)信赖利益概念及应用的局限性11
四、成本与费用的损害赔偿13
(一)合同成立之前所支出的成本与费用13
1.缔约接触之前13
2.缔约接触之后14
(二)合同订立后为获得履行和为利用履行而支出的成本与费用15
五、结论17
一、违约损害赔偿的目标
(一)违约救济的基本目标
无论是德国民法还是英美法,在违约救济时都有同样的目标:
使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。
但是,合同已经得到履行的状态是什么样的?
历史是无法假设的,法律人在这里的任务是找到一个合适的方法,使这种假设尽量合理地得到满足。
方法之一是“采取补救措施”(修理、重做)和“继续履行”,同时赔偿履行迟延的损失;方法之二是彻底放弃履行的尝试,通过“损害赔偿”来弥补非违约方所遭受的损害。
和前两个救济措施不同的是,损害赔偿虽然也着眼于最终恢复履行的状态,但却不是通过履行行为来实际完成这个任务,而是通过鉴别、确认损失(原因、大小),再用金钱弥补这个损失来“虚拟地”达到这个目的。
因此,“什么是非违约方的损害”是损害赔偿法中的核心问题。
(二)英美法确定损害的规则
概括说来,损害的确定,在英美法上主要通过赔偿期待利益(EXPECTATIONINTEREST)原则和对该原则的必要限制规则来完成。
有关的限制主要包括以下几种:
其一,可预见性规则(FORESEEABILITY),即债务人不赔偿其不能合理预见的损害。
其二,是减损规则(THEMITIGATIONRULE),即非违约方应采取适当措施避免和减少损害。
另外两个限制期待利益赔偿的规则在英美法中的意义不如前两个重要,是合理确定规则(REASONABLECERTAINTY)和因果关系规则。
最后,原则上英美合同法中的损害赔偿不包括惩罚性赔偿。
(三)德国法确定损害的规则
1.差额假定在德国法上,损害的确定主要通过《德国民法典》第249至254条所规定的恢复原状原则(NATURARESTITUTION)来完成。
其中最核心的制度,是第249条第1款所确立的差额假定(DIFFERENZHYPOTHESE)。
根据该款规定,损害赔偿应当使受害人的财产状况恢复到损害事件发生前的状态。
在具体确定损害赔偿的范围时,首先要找到损害事件,即导致损害发生的原因,然后再确定假设没有这种损害的状态。
债务人应赔偿现实状态(损害后的状态)与假设状态的差值。
具体到违约损害赔偿中,如果合同成立后一方违约,则导致损害的原因是违约行为,假设没有违约行为,合同将会得到履行(而不是合同自始就不存在),因此,按这样的推理,债权人只能请求履行利益的损害赔偿。
在债务人因错误或债权人因受欺诈胁迫撤销其所为的法律行为时,导致损害发生的事件是错误、欺诈、胁迫以及后来的撤销行为。
债权人因相信法律行为的有效成立所支出的费用和成本(如交通费),是债务人的错误与欺诈、胁迫行为所引起的——假设没有这些行为,双方就不会进行合同协商,从而也不会支出有关的费用,因此债权人可以请求赔偿。
严格按照第249条第1款进行推理,在合同成立后一方违约的情况下,债权人并不能单独地请求赔偿其因信赖履行而支出的费用:
在债权人为接受履行支付了100元交通费的情况下,如果债务人没有违约,他也要支出这100元交通费,而且该支出完全是债权人自愿的。
即债务人的违约并不是导致他支出这100元交通费的原因,二者之间缺乏因果关系。
如果一定要说债务人的违约行为和这100元支出有某种关系,那也只是债务人的违约行为使这100元交通费支出白费了——这100元的支出不能实现其原来的目的。
2.赢利性推定对目的不能实现的损失可否获得赔偿,不能一概而论。
正如很多德国学者指出的一样:
按照德国民法典的逻辑,这种目的不能实现的损害是一种非财产性(精神性)的损害(IMMATERIELLERSCHADEN)。
而根据德国民法典第253条的规定,精神损害赔偿以法律有明文规定为前提。
因此,如果想赔偿这类损害,必须有站得住脚的根据:
法条的明文规定或理由充分的法律解释(包括类推)。
德国法上通过判例发展起来的“赢利性推定”(RENTABILIT?
TSVERMUTUNG)就是一项这样的解释:
如果一项支出是为赢利性目的做出,且该支出能从未来的赢利中得以补偿,则债权人可以请求赔偿该笔支出。
该解释是“差额假定”制度的重要补充。
比如,某人接受订单按他人需要生产一套机器,为此投入了相当的成本和研发费用。
显然,如果一切顺利,出卖人所付出的这些成本和费用可以通过日后出卖该机器的收益得以补偿。
如果定做人事后拒绝购买此机器,则其至少应当赔偿出卖人成本与费用的支出。
可见,在这个推理中,实际上并不是把成本与费用(AUFWENDUNG)的支出看作消极利益(信赖利益)的一部分,而是看作积极利益(履行利益)的一部分。
另外,不难看出,赢利性推定和英美法上的预见性原则有某种程度的相似,只不过德国法上更强调事物的客观发展而不是当事人主观上是否有所预见。
根据“赢利性推定”规则,德国民法中赢利性目的不能实现的问题基本可以合乎逻辑地解决了,但非赢利性目的(即精神性的目的)不能实现的损失能否获得赔偿?
这是个很值得考虑的问题。
原因是:
非赢利性目的不能实现的损失常常无法计算(无法比照赢利性推定规则)。
比如乘出租车去体育馆看演唱会,演唱会因为演员违约而取消,出租车费应不应赔?
如果是租直升飞机来去演出,租金应不应赔?
这些问题很难简单做答,因为演唱会的价值对某些人来说连门票都不值,对某些人来说却值得租直升飞机赶去。
为了解决这个问题,德国在2002年的债法改革中制定了《德国民法典》“新”第284条。
具体见下文详述。
二、对期待利益损害赔偿的限制
如上文所述,从损害赔偿法整体来看,无论英美法上赔偿期待利益的原则还是德国法上的差额假定,在具体执行中都受到一定的限制。
进行限制的最主要的客观原因是:
现实生活中有些损失是很难准确预见的。
例如一个烤箱生产商准备到一个展览会上展出自己的产品,由于铁路运输公司的过失,没有按合同将产品的一个重要部件运抵目的地。
该托运人的损失是什么?
没有参加展览?
可没有参加成展览是一种什么损失呢?
——谁确切知道展览的效果,也许还是负效果呢?
例如,甲租了乙的林地,准备伐木并在加工后出售。
乙签订合同后拒绝履行合同。
而甲的木材加工厂尚未建立,伐木也尚未开始,还不能证明自己将来会获得多少赢利。
例如,甲请乙为其卖保险,保险代理人乙为此租了办公室并准备了其他的必要条件。
在甲违约时,乙的业务还未展开,很难估计将来的利润是多少或者究竟能否获得利润。
例如,双方当事人约定进行仲裁,一方已经支付了律师费、证人作证的费用等,另一方违约,拒绝签订仲裁协议,这种情况下,也很难计算未违约时另一方的期待利益是多少。
例如,当事人租一个剧院进行演出,剧院经营人在合同签订后拒绝履行合同,承租人也很难证明如果合同得以履行其收入将是多少,因为剧目的受欢迎程度还不得而知。
例如,原告是一个圣诞卡制造商,与被告签订了代销合同。
合同约定被告将为原告寻找批发商,并向其提供批发商的名单。
在贺卡做好后,被告拒绝履行合同。
这里原告也很难证明有多少贺卡可以被卖出,以及可能获得多少利润。
类似的难题在德国法上也同样存在,因为即便不采取可预见性的标准,在适用“赢利性推定”这个原则时,也还是要确定未来合同履行后的状态,而这有时是很困难的。
如甲办一个学校,与乙餐馆签订合同,约定其学校学生每天有约800人到乙处吃午饭。
乙为此添置了设备、扩大了厨房。
实际上每天中午只有约15人到乙处吃饭。
乙的损害是什么?
全部800名学生真的都来就餐,乙就一定有赢利么?
另外,严格贯彻赢利性推定原则,对非赢利性目的的不能实现不予赔偿的态度,有时对受害方也很不公平。
下面以著名的“讲堂案”为例加以说明。
在该案中,原告是一个注册的政治社团,在北威州1982的宪法保护报告和1983年的联邦宪法保护报告中,被列为极右团体。
被告是O城的公有公司,负责经营和管理作为公共设施的市政会议厅。
1984年3月15日,原告和被告签订书面的租赁合同,准备在1984年4月7日租用市政会议厅举办演讲会。
双方在租赁合同中约定,如果计划中的会议可能损害公共安全以及损害O城或被告公司的声誉,出租人可以解除合同。
另外约定,如果出租人行使了解除权,不负任何损害赔偿责任。
承租人在合同签订后支付了600多马克的租金,并提交了一个最高额为2百万马克的责任保险证明(确保即使市政会议厅内的设施受到损害,也能充分赔偿)。
1984年4月6日,在演讲会举办的前一天,被告收到第三人的书面抗议书,要求不要出租报告厅。
被告遂于4月6日下午,先以电话,后以传真的形式提出解除合同。
原告对此均提出异议,要求被告履行合同。
并要求被告赔偿其印制宣传手册、海报等费用支出(数万马克)的损失。
审理该案的德国最高法院(BGH)认为,原告的损害并不在于其费用支出,而在于其没有开成会,以及使公众熟悉该党派主张的这种精神性(非财产性)目的没有实现。
而这种非财产性目的与有关的费用支出无论在形式上还是价值上都不相同或对等。
“这是一种非财产性目的,而德国民法典第253条原则上不保护非财产损害,除非法律有明文规定。
”这种论证显然对那些为精神目的而支出费用的债权人不公平,但在现行法典的框架下,逻辑上又找不出什么漏洞(核心在于德国法对保护非财产性利益的保守态度)。
正是因为这种不公平的存在,在2002债法改革中,特别增加了关于成本费用支出损害赔偿的规定。
虽然该规定没有根本性改变原来赢利性推定制度,但为基于非财产性目的而支出的费用和成本的损害赔偿提供了新的依据。
修订后的德国民法典第284条规定:
“在满足替代履行的损害赔偿(SCHADENSERSATZSTATTDERLEISTUNG)的构成要件时,债权人也可以不主张替代履行的损害赔偿,而要求赔偿其基于信赖会获得履行所合理支出的成本费用(AUFWENDUNG),但是,即使债务人没有违反义务债权人也无法实现目的的除外。
”
该条和德国民法典以前的规定以及此前的审判实践相比,主要的变动有以下几点:
其一,改变了以前在一方违约情况下,对基于非财产性目的(精神性目的)而支出的必要费用不予赔偿的态度,从而可以避免再次出现前述讲堂案中的不公平的现象。
其二,根据该条后半句的但书,对于费用支出是否合理,由债务人负担举证责任。
这也和通常消极利益的损害赔偿不同。
其三,以信赖(VERTRAUEN)作为检验债权人是否可以支出有关费用的标准。
三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性
可以说,合同关系本身便是一种信赖关系。
照此说来,任何违约行为都是对信赖的侵犯,信赖利益涵盖的范围可以很宽。
不过通常所说的“合同法上信赖利益的损害赔偿”中的“信赖利益”有其特殊含义。
(一)信赖利益的概念和发展
信赖利益的概念富勒与帕迪尤最早详细阐释了普通法上信赖利益的概念,该概念后来被美国合同法重述(第二版)所引用。
富勒将合同损害分成三种,一是返还利益(RESTITUTIONINTEREST),指在合同中原告交付给被告一定价值的财产,但因被告没有履行承诺,为了防止被告获得不当得利,要求被告予以返还的利益。
二是信赖利益(RELIANCEINTEREST),指原告因相信被告的许诺而改变了自己原来的状态。
保护信赖利益,就是要使原告回到原来没有相信被告许诺的状态。
三是期待利益(EXPECTATIONINTEREST),即原告根据有关许诺而可能从中获得的利益。
2.信赖利益赔偿的历史对信赖利益进行赔偿,在英美法上是很早就有的制度。
但原来只适用于某些特别的交易,如土地买卖。
从历史上看,英美法对信赖利益进行赔偿的做法,是随着对履行利益赔偿原则的限制发展起来的。
在英国,从17世纪开始,普通法院(THECOMMONLAWCOURTS)为了吸引当事人到法院进行诉讼,创设了由陪审团确定损害大小的制度。
在此后大约两个世纪的时间里,法院并没有太多考虑对(由陪审团所确定的)损害赔偿数额进行限制的问题。
不过,19世纪以后,普通法上开始发展出一系列的规则来限制陪审团的裁量。
比如,由法官确定证据的采纳与否,给陪审员以指示,以及——最重要的一项限制措施——规定如果陪审团不听法院的指示而裁定过高的赔偿额,则法官可以另组织一个陪审团重新裁定。
最初法官另组织一个陪审团的决定还是一个法律问题(MATTEROFLAW),当事人可对此提出上诉,到了19世纪末,对此不得再提出上诉,从而彻底加强了法官在确定损害赔偿范围中的作用。
此后,一系列限制赔偿期待利益的规则逐渐发展起来。
因为有这些限制性规则,尤其是确定性规则等,债权人有时候很难证明自己将获得哪些利润,从而不得不退而求其次,要求信赖利益的赔偿。
(二)期待利益(履行利益)与信赖利益的关系
损害赔偿数额的计算公式有学者认为,在美国法上,合同债权人的损害可以用以下公式来计算:
债权人的损害(DAMAGE)=因信赖所支出的成本费用(COSTOFRELIANCE)+净利润(PROFIT)+其他损害(OTHERLOSS)-所避免的损害(LOSSAVOID)。
在不能证明肯定能获得利润的情况下,债权人可以要求的赔偿是:
因信赖所支出的成本费用+其他损害-所避免的损害。
可以看出,合同成立后一方违约时,赔偿信赖利益还是期待利益,在结果上的区别主要在于是否赔偿净利润,通常只在不能合理计算利润的情况下,才会考虑信赖利益的赔偿:
在能够合理计算利润时,有两种可能,一是正利润,一是负利润。
在正利润的情况下,债权人当然会愿意要求赔偿其期待利益的损失,因为这样在数额上多于单纯要求信赖利益的赔偿;在负利润的情况下(债权人花了10万的原材料和劳务支出所生产的产品只卖了9万),债务人(违约方)肯定会要求减少损害赔偿(即可能最多只赔9万),而不会赔偿债权人的全部成本费用支出(10万)。
即,无论哪种可能,只要能够证明,当事人(债权人或债务人)都会倾向于要求按照期待利益的原则而不是信赖利益的原则进行赔偿。
换句话说,即使一方仅要求成本费用的赔偿,在确定具体数额时,也还要考虑其未来是否能够获得利润这个因素。
也正是在这个意义上我们说:
在亏本的合同下,期待利益会对信赖利益发生限制作用。
2.可否同时要求赔偿积极损害和消极损害“不得因损害赔偿而获利”(BEREICHERUNGSVERBOT)是损害赔偿法的基本原则。
也就是说,对债权人而言,在主张损害赔偿时,或者回到合同未订立的状态、或者达到合同已履行的状态,不能二者兼得。
比如承办商举办某演员的独唱晚会,其所要支出的费用包括该演员的出场费(假设为10万)、场地费(2万)、广告费(10万)、筹办人员劳务费(5万)等,所获得的收益是门票收入(100万)。
演员因过失而未能参加演出,承办商可以要求哪些赔偿呢?
假设合同无效或者不成立,回复到未订立合同的状态,承办商可以获得对已支出的场地费(严格的说,可能不是全部的场地费,因为如果及时退租的话,也许只需支付部分的场地费)、广告费、人员的劳务费等的赔偿,共17万;假设合同有效成立,一方违约,则应赔偿到合同已履行的状态,从而应当赔偿门票的收入减去该演员出场费(这笔费用不必出了)共90万,而不是全部门票的收入(100万)。
按照富勒、帕迪尤以及后来《美国合同法重述(第二版)》的分类,根据演员和承办商之间的合同已支付给演员的酬金为返还利益,场地费、广告费和筹办人员劳务费是信赖利益,而门票收入是期待利益。
可见,相比而言,信赖利益往往要小于期待利益,因为期待利益还包括了预期利润。
从这个意义上说,该重述中所指的期待利益实际上是一种毛利润。
按照一般逻辑,债权人不能同时要求门票收入和费用支出的损害赔偿。
因为实际上期待利益中已经包含了成本支出(即包含了信赖利益)。
当然,不得同时请求信赖利益与履行利益赔偿的原则也不是没有例外。
例如,在一个为期10年的房屋租赁合同中,承租人入住2年后发现房屋有不能消除的严重瑕疵。
承租人被迫解除合同,再寻找新住处。
承租人所受到的损害包括:
找新房屋的费用、在找到新房屋之前临时的住宿费用(比如住旅馆的房费。
当然,按照损益相抵规则,要减去其因此而节省的房租)、因信赖合同的正常履行而付出的装修费用等。
在这些损失中,找新房的费用、临时的住宿费用是因为违约造成的,属于积极利益(履行利益)的损害,而装修费则是信赖利益的支出。
在这个案例中,大概对二者同时进行赔偿才是合理的。
按照通常的合同法理,合同相当于当事人之间的法律,如果允许债务人随意地出尔反尔,合同将丧失其本有的威严,丧失其作为约束行为人“法锁”的作用。
更简单地说,如果债务人在违约时仅赔偿信赖利益的损失,其完全可以在合同签订后立即主张解除合同,此时债权人可能还没有基于对履行的信赖而支出任何费用。
这样以来,合同便完全变成一纸空文了。
因此,在合同损害赔偿中,信赖利益的赔偿并不是常态。
(三)亏本合同中信赖利益和履行利益的关系
德国的赢利性推定规则某种程度上起到了限制信赖利益赔偿的作用。
德国民法典第284条后半句对所支出费用的范围做了限制:
债务人应赔偿债权人合理的成本与费用支出,除非即使债权人不违约,债务人的目的也不能实现。
这也就是我们平时所说的“信赖利益不得超过履行利益”的原则。
这和德国民法典原有规定(第122条第1款、第179条第1款和第2款)在本质上是相同的。
对于为非赢利目的订立的合同,虽然无法准确计算目的不能实现的损失是多少,但第284条也提供了一个可供参考的标准——有关支出必须是“合理”(BILLIGERWEISE)的。
英美法上相对应的是所谓“亏本的合同”制度。
所谓“亏本的合同”,是指那些即便合同得以履行,债权人也不能获得利润(净利润)的合同。
不能获得利润,并不意味着不能获得赔偿。
如果债权人不能获得预期的利润,对于债权人应否获得赔偿,应比较债权人的信赖支出和其在合同履行情况下的净损害。
如果所可能遭受的净损害比债权人的信赖支出还大,则其不应获得信赖利益的赔偿。
但如果净损害小于信赖支出,则债权人应当获得该二者之差的赔偿。
假设债权人投入10000元,在债务人履行合同时只获得9000元的回报(此时的净损害为1000);但如果债务人根本没有履行合同,将使这10000元的投入全部作废(比如是为债务人的特别需要而制造的机器,除此以外,别无他用)。
显而易见,这时候债权人应当有权获得9000元的赔偿。
这种处理方式,质而言之,是信赖利益和期待利益赔偿规则相互作用的结果。
债权人所依凭的是信赖利益赔偿原则,而债权人的反驳,则是根据期待利益赔偿原则。
因此可以说:
在亏本合同的情况下,期待利益赔偿原则会限制信赖利益赔偿的范围。
另外,在计算信赖支出和净损害时,还要考虑二者的同步性。
债权人的信赖支出可以是在从合同订立后到债务人履行前这一期间内支出的,如果债务人在这个时间段的中间位置违约,债权人可能只支出了一半的信赖支出,这种情况下,应将这部分信赖支出和相应比例的可得利润(或者净损害)进行比较,而不是和全部净损害或全部净利润进行比较。
从以上分析可以看出,信赖利益其实并不是一个与履行利益相对的独立概念,而某种程度是履行利益的一部分。
因此,对当事人在订立、履行合同过程中所支出的成本与费用,不能简单地说其是信赖利益的损失,因为这些支出在赔偿履行利益时也同样会被予以考虑。
如上文所述,德国法上根据“赢利性推定”规则把为获得财产性利益而支出的成本与费用看作是履行利益,也是基于这样的逻辑。
(四)信赖利益概念及应用的局限性
在他们的论文中,富勒和帕迪尤认为赔偿信赖利益是自己的东西被他人拿走而要求返还的请求,所体现的是一种校正正义(CORRECTIVEJUSTICE);而履行利益赔偿所保护的是自己应从交易中获得的利益,所体现的是一种分配正义(DISTRIBUTIVEJUSTICE)。
在保护信赖利益时,法律所起的是维护现状、保护的作用;在保护履行利益时,所起的是一种拟制的、积极的作用。
相比而言,前者比后者更有合理性。
在此后对期待利益、信赖利益与返还利益的发展和解释中,人们(至少法学院的学生)一个普遍的认识是,在进行违约损害赔偿时,某些情况应当赔期待利益,某些情况应当赔信赖利益,某些情况应当赔返还利益,三者有各自不同的构成要件,应截然分开。
其实富勒与帕迪尤的推理和此后人们的这种认识,都有重新思考的余地。
首先,履行利益也未必就体现分配正义。
如果认为当事人自合同签订时起就拥有了对未来利润的权利,那么一方违约就等于是剥夺了另一方“原本”(自合同签订之日起)拥有的利润,从而保护履行利益便也是体现校正正义了。
其次,在“工具主义”(INSTRUMENTALISM)的视角下,到底是否应当保护非违约方,到底应当让违约方承担多大的责任,取决于最终想要达到的目的,与抽象的正义观念并无直接的联系。
也就是说,如果理由充分,法官可以从完全赔偿到零赔偿这个区间上任选一点做出判决,完全不必顾及什么履行利益、信赖利益等概念上的限制。
某种程度上说,在损害赔偿法上,“为什么要赔偿非违约方的损害”这个问题比“非违约方的损失时多少”这个问题更重要。
如果以经济学上促进财富最大化为尺度的话,一个有效率的损害赔偿规则,应当不仅能让债务人合理选择是否违约以及违约的程度,也应当能让债权人有足够的动力去减少损失。
如果违约行为不容易被发现或者不容易被起诉,可能最好的救济方式应该是赔偿超过期待利益的数额。
在一个信息充分的市场中(比如违约会直接带来信誉上的损失),可能低于期待利益的赔偿就足以促使当事人有效率地行为。
在一方当事人是风险中性,另一方当事人是风险规避的情况下,可能一个低于期待利益的赔偿是更有效率的。
第三,法律实践也远没有完全遵守履行利益、信赖利益与返还利益的三分法则。
如前所述,在德国法上,违约损害赔偿中原本并没有赔偿信赖利益(消极利益)的概念。
即使是为履行而支出的成本与费用,原来也是根据“赢利性推定”——借助履行利益的概念来救济的。
而在英美法复杂的违约救济体系中,决定最后损害赔偿数额的,至少不只是这三个“利益”,还有过错、因果关系等因素
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