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法理学提纲
2010年法理学与社会主义法治理念提纲
专题一法的本体
(1)定义法的意义:
某种程度地决定了法律人的立场,是影响法律人能否通过其法律行为对社会产生积极作用,以及产生多大积极作用的重要因素。
1.关于法的定义的争论
(2)法的定义争论的核心:
法与道德之间有无本质上的关联
①非马克思主义:
多从法的现象上孤立、静止、片面地认识法
(3)法的现象与本质的认识
②马克思主义:
在深刻把握法的现象与本质关系的基础上着重从本质上把握法
一、
法
的
定
义
3.马克思主义关于法的认识:
法不是从来就有的,而是人类社会发展到一定历史阶段的产物,其作为社会生产方式和统治阶级意志的反映,是由国家公共权力机构制定或认可,以权利、义务为内容,以国家强制力为后盾,并通过法定程序来保证实现的,具有普遍性的、可诉的、特殊的社会规范。
①实证主义者定义法时考虑的两个要素:
权威性制定(以此为首要者,如哈特等的分析实证主义法学或凯尔森的纯粹法学)、社会实效(以此为首要者,如法社会学、法现实主义)
(1)非马克思主义关于法的定义②非实证主义者定义法时考虑的要素:
法的正确与否(若仅关注内容的正确,则为自然法学;若既关注内容的正确,也关注权威性制定与社会实效,则为第三条道路,如阿列克西。
)
2、法的定义
①法的正式性(官方性、国家性)
(2)马克思主义关于法的定义抓住了法的本质②法的阶级性
③法的物质制约性(最终由一定的社会物质生活条件所决定)
A.价值的定义:
法有哪些为人所重视、珍视的性状、属性与作用。
(法对人有无好处,有哪些好处,以及好处有多大)
①自由(法最高、最本质的价值):
“法典是人民自由的圣经。
”“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。
哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。
”(马克思)
B.基本价值类别②秩序
③正义
①价值位阶原则(上下位阶间,如正当防卫、紧急避险)
C.平衡法价值冲突的原则②个案平衡原则(同等位阶间)
③比例原则(上下位阶间,突出上阶价值,如防卫过当、避险过当)
二、
法
的
价
值
1.法的作用反映在法与社会的相互影响中,法由生产方式所决定,但又有一定的相对独立性;
2.法的作用直接表现为国家权力的行使,其与国家的地位、作用互为表里;
3.法的作用本质上是社会自身力量的体现,法本身不能决定法作用的程度与效果;
A.法的作用的唯物史观①法不能超出社会发展需要去“创造”或改变社会
4.法非万能②法受到其他社会规范和社会条件的制约
③法律调整社会关系的范围、深度有限
④法自身条件的限制
三、
法
的
作
用
B.法作用的类别
a.个别指引
①指引b.规范性
a.确定的指引
b.不确定的指引
1.法的规范作用②评价
③教育
④预测
⑤强制
a.政治生活
①三个领域b.经济生活
c.思想文化生活
2.法的社会作用a.政治职能(阶级统治)
②两大方向
b.社会职能(执行社会公共事务)
①定义:
以一定的结构形式来具体规定人们的权利、义务与行为法律后果的行为规范
a.假定条件(时空人;行为条件)
②逻辑结构b.行为模式(可为、勿为,应为)
1.法律规则1)合法结果
c.法律后果
2)违法后果
a.授权性、义务性(命令性、禁止性)
③分类b.确定性、委任性、准用性
c.强行性、任意性
①定义:
为法律规则提供某种基础的、本源的,具有综合性质与指导性质的价值准则或规范
公理性原则(诚信;无罪推定;罪刑法定)
a.
政策性原则(依法治国,建设社会主义法治国家,计划生育)
2.法律原则基本原则(公平合理)
b.
②分类:
具体原则(过错责任)
实体性原则
c.
程序性原则
③适用条件:
穷尽法律规则,方可适用原则;除非为个案正义或有更强理由,不得舍弃规则而径用原则。
①内容上:
规(具体明确);原则(抽象、笼统)
3.法律规则与法律②适用范围上:
规(针对某一类行为);原则(广泛)
原则的区别③适用方式:
规(“全有”或“全无”);原则(几个同时用)
a.规范性法条
①类别
b.非规范性法条
4.法律条文
②法律条文同法律规则的关系
四、
法
的
要
素
C.法律概念
B.法律规范
的内容权
利义务
A.法律规则
法律原则
法律条文
a.由法律规范所规定的,得到国家认可与保障
b.具有一定程度的自主性
1.法律权利特点c.与利益紧密关联
d.与义务人义务紧密联系
①基本的与普通的
2.权利与义务分类
②绝对的,相对的
①结构上:
二者紧密,不可分离,一方的存在发展均以对方为前提
3.权利、义务关系②数量上:
二者总量相等
③产生发展上:
二者经历了一个从浑然一体到分裂对立,再到相对一致的过程
④价值上:
代表了不同的法的精神
①主要标准:
调整对象
A.法律部门的划分标准
②次要标准:
调整方法
1.定义:
一国全部的现行的国内法律规范,按一定的标准与原则,划分成不同的法律部
门而形成的内部和谐一致,有机联系的整体。
2.公法、私法、社会法(乌尔比安最早提出公法私法的分类)
①三个层级法律规范:
法律;行政法规;地方法规、自治或单行条例
B.法律体系a.宪法
b.行政法
3.当代中国法律体系c.民商法
d.社会法
②当代中国的法律部门e.经济法
f.刑法法
g.诉讼法
h.刑法
i.诉讼法
七、
法
的
渊
源
1.定义:
具有法律约束力或说服力的各种形式的“法”。
1)定义:
具有当然的法律约束力的各种形式的规范。
a.正式渊源
2)表现:
主要为制定法,在判例法国家也包括判例。
3)当代中国法的正式渊源:
宪法、法律、法规、(规章)、国际条约与国际惯例等等。
2.最主要分类1)定义:
虽没有当然的法律约束力,但具有一定的法律说服力的各种规范或理念。
b.非正式渊源
2)表现:
正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、习惯、社会思潮、著作、乡规民约等。
3)当代中国法的非正式渊源:
习惯、判例、政策等。
六、法律部门与法律体系
五、法的效力的根据:
法的效力来自于法律(通过国家强制力来反映);来自于道德(法体现出公平与正义);来自于社会。
a.法律规范
①最主要的前提条件a.法律规范
7.法律关系的产生、变更、消灭b.法律事实
②法律事实社会事件
1)法律事件自然事件
b.类别合法行为
2)法律行为违法行为
1.定义:
法律规范在调整社会关系的过程中所形成的不同主体之间的权利、义务关系
①合法性(法的认可与保障)
a.国家意志性
2.特征:
②反映意志性的特殊的社会关系
b.特殊法律主体的意志性
③是特定主体间的权利、义务关系
a.权利能力:
参与一定法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
分一般权利能力(基本权利能力)与特殊权利能力。
①条件:
公民与法人不同,公民的权利能力与行为能力未必完全绝对对应,公民有权利能力的同时不一定具有行为能力。
b.行为能力:
法律关系主体通过自己的行为实际享有权利和履行义务的能力。
分完全、限制、无行为能力。
4.主体a.自然人
②类别:
b.法人
c.国家
5.内容:
权利、义务。
其与作为法律规范内容的法律权利与法律义务的区别:
前者是现实存在的,而后者则是有待实现的(既应然的)法律权利与义务;前者针对的主体只是特定的;而后者不特定;前者因只针对特定的主体,所以其法律约束力也是“个别化的法律权利与义务”,而后者则属“一般化的”。
联系:
前者是后者实现调整社会的必经之路,
1)法的许可
a.物理意义上的物成为客体的条件2)为人为所认识与控制
3)能带来物质利益
4)具有独立性
①物1)海洋、水流空气等人类公共或国家专有之物
6.客体:
b.排除条件(不能成为私法律关系的物)2)文物
3)军事设施、武器
4)危害人类的毒品、假药、黄书等
②人身、精神产品及行为结果
①调整性法律关系与保护性的a.调整性的:
基于合法行为产生
b.保护性的:
基于违法行为产生
②纵向的与横向的a.纵向的:
不平等主体之间,如行政法律关系
3.种类b.横向的:
平等主体之间
③主、从法律关系:
根据不同法律关系的地位与作用的不同而分。
如调整性的法律关系为主,保护性的法律关系为从,实体的为主,程序的为从
④单向、双向、a.单向
多向法律关系b.双向
c.多向法律关系:
行政法上的人事调动关系、调出单位、调出人、调入单位互为条件缺一不可
八、
法
律
关
系
1.责任法定
①法律面前人人平等
②违法必究
A.我国的归责原则2.公正原则③罚当其罪
(合法、公正、有效、④综合行为人承担责任的多种因素,合理地区别对待
合理)⑤依法定程序追究责任
3.效益原则
4.合理原则
1.时效免责
2.不诉与协议免责
B.免责条件3.自首与立功免责
4.财产责任中因缺乏履行能力而免责
九、
归
责
与
免
责
专题二法的运行
一、立
法
①核心内容:
立法权限的划分
1.内容a.法律:
(1)国家主权事项;
(2)人大、政府、法院、检察院的产生、组织与职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区
制度、基层群众自治制度;(4)犯罪与刑罚;(5)公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施与处罚;(6)征收非国有财产;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、外贸的基本制度;(9)诉讼与仲裁制度;(10)其他
b.行政法规:
(1)为执行法律的规定而需要制定行政法规的事项;
(2)宪法89条规定的行政管理职权
②我国立法权限的划分事项。
c.地方法规:
(1)为执行法律、行政法规的规定而需要根据本地行政区域的具体情况作具体规定的事项;
(2)属于地方性事务需制定地方法规的事项。
d.部门规章:
根据法律、行政法规及国务院的决定、命令,在本部门职权范围内制定规章。
目的是为执行法律、行政法规
及国务院的决定、命令。
e.地方规章:
(1)为执行法律、行政法规及地方法规而需要制定规章的事项;
(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。
A.立法体制a.国家立法权
①类别b.地方立法权
c.行政立法权
d.授权立法权
(1)全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要,对应制定法律而尚未制定法律的部
分事项先制定行政法规。
但犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度除外。
2.立法的类别a.授权国务院
(2)授权决定应明确授权的目的、范围
②我国的授权立法制度(3)被授权机关不得转授权给其他机关
(4)授权立法事项经实践检验,制定法律的条件成熟时,人大及其常委会应及时制定法律。
法律制定后,相应的立法事项的授权终止。
(1)1981年全国人大常委会授权广东、福建省人大及其人大常委会制定所属经济特区的各种单行经济法规;
b.授权经济特区
(2)1988年全国人大授权海南省人大常委会制定海南特区实行的法规
(3)1992年全国人大授权深圳市人大与市政府分别制定法规与规章。
一、立
法
(1)主体:
全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大专门委
员会、一个代表团、30名以上代表联名
a.提案
(2)主席团决定列入会议议程
①全国人大(3)或先由专门委员会审议,提出是否列入会议议程的意见,再由主席团决定。
b.审议
c.表决与通过
d.公布
C.立法程序
(1)主体:
委员长会议、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专门委员会、10名常委联名
a.提案
(2)委员长会议决定列入常委会议程
②全国人大常委会
(1)会议举行的7日前发常委会组成人员,特殊情况除外。
b.审议
(2)一般3次审议后再交常委会表决。
但各方面意见比较一致时,也可2次审议后交付表决。
部分修改的法律
案,各方面意见比较一致时,也可1次审议后交付表决。
(3)搁置审议满2年,或暂不付审议经过2年,没有再次列入常委会议程的,由委员长会议报告常委会终止审议。
c.表决与通过
d.公布
a.合宪性
①法治原则
b.合法性
B.立法原则②民主原则
a.实事求是与从实际出发
③科学原则
b.原则性与灵活性结合
二、执
法
与
司
法
①守法:
并不仅指消极地不做违法犯罪的事,也包括按照法律规定积极主动履行自己的权利或义务,如同违法犯罪做斗争等。
A.法的实施的类别②执法
③司法(法的适用)
B.法的实现:
立法者所追求的通过法律实施某种理想的社会状态变成了现实。
C.法的实施未必都等于法的实现
1.司法公正
D.当代中国司法2.公民法律面前一律平等
的要求与原则3.以事实为依据,以法律为准绳
a.法院
①独立性
4.司法机关依法独立行使职权b.检察院
②合法性
①国家权力机关的监督
②行政机关的监督
1.国家法律监督
(我国法律监督体系的核心)
a.检察监督
③司法机关的监督
C.我国法律监督体系b.审判监督
①中共的监督
②社会组织的监督
2.社会监督③公民的监督
④法律职业群体的监督
⑤新闻舆论的监督
①广义:
各种机关、团体、公民对一切法律活动的合法性的监督。
A.定义
②狭义:
特定的国家机关依法定职权与程序对立法、执法、司法的合法性的监督。
①法律监督的主体
②法律监督的客体
B.法律监督的构成要素(缺一不可)③法律监督的内容
④法律监督的权力或权利
⑤法律监督的规则
三、法
律
监
督
现代法治社会,法律决定的可预测性程度越高,人们有效安排和计划自己生活的可能性越大。
法律决定的正当性程度越高,人们安排和计划自己满意的生活的可能性就越大。
两者对于实现社会的长治久安,意义十分重大,但在特定时期,对于法律人来说,首先应提倡法律的可预测性。
1、可预测性
(形式法治的要求)
(一)法适用的最直接目标:
获得合理的法律决定
2、正当性
(实质法治的要求)
四、法适用的一般原理
1、定义:
给某个法律决定提供充足的理由。
内部证成:
案件裁决事实认定清楚、适用法律正确,符合法定程序。
(二)
法律证成
2、分类
外部证成:
案件裁决所依据的法律本身是公平、正义、合理的。
(三)
法律推理
1、演绎:
从一般到个别
2、归纳:
从个别到一般
3、类比:
从个别到个别。
4、设证:
先假设,后验证。
①正式解释(有法定约束力)
A.类别
②非正式解释(无法定约束力)
1、语法(文义)解释
2、立法者意图或目的(主观目的)解释
B.解释方法3、历史解释
4、比较解释:
根据外国的立法例或判例而对本国的某个法律规定进行的解释。
5、体系(或逻辑或系统)解释
6、客观目的解释:
根据法的客观目的(理性的目的)而地某个法律规定的解释。
C、多数人认可的法律解释方法的位阶:
语义解释——体系解释——立法者意图解释——历史解释——比较解释——客观目的解释
五、法律解释
专题三法的演进
一、法的起源
①经济根源:
私有制与商品经济发展
1.法产生的根源②阶级根源:
阶级产生
③社会根源:
社会发展与文明的进步
①国家的产生
2.法产生的标志②权利、义务观念的形成
③法律诉讼与司法的出现
法:
由国家制定或认可
①产生方式不同
原始社会规范:
自发形成
法:
统治阶级
B.法产生的过程②反映的利益与意志不同
原始社会规范:
社会全体成员
3.法与原始社会规范的区别法:
国家强制力
③保障实施力量不同
原始社会规范:
社会舆论与传统及头领威信
法:
一国全部范围
④适用范围不同
原始社会规范:
本氏族范围
①经历了从个别调整到规范性调整,一般规范性调整到法的调整的过程
4.法产生的一般规律②经历了从习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的过程
③经历了法与宗教规范、道德规范浑一到分离的过程
A.有关法起源的学说
1.社会生活的历史延续性决定了法的继承性。
2、法的相对独立性决定了法发展过程的延续性与继承性。
A.法继承的原因3、法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
4、法的发展的历史事实证明了法的继承性。
1.社会发展处于相同或大致相同阶段的国家间法律彼此移植
C.法的移植的类型2.相对落后的国家移植先进国家的法律
3.区域性或世界性法律统一运动或法律全球化
1.社会发展与法的发展的不平衡性,决定了相对落后国家可能会移植先进国家的某些法。
2.市场经济的客观规律与根本特征使然。
B.法的移植的必然与必要性3.法治现代化使然。
因为法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,而法的移植又是法治现代化的一个途径。
4.法的移植也是对外开放的应有内容。
二、法的继承与移植
1.定义:
人们有关法律现象的思想、观念、知识与心理的总称
①法律心理
2.结构
②法律思想体系
A.法律意识①同属上层建筑,受制于经济基础。
3.与其他法律现象的关系
②相对独立于法律制度,既可能先于法制而存在,也可能落后于法制的发展。
4.作用:
使法律传统延续
①法的演进中,传承人们的法的思想、观点与知识。
5.法律意识对法律的作用②指导立法
③影响法的实施
1.划分依据:
法的历史传统与外部特征,主要为法的历史传统
a.概念
①民法体系
b.特别提示:
日本、英国的苏格兰、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克
B.法系a.概念
②英美法系
2.两大法系b.特别提示:
新加坡
大陆法系:
演绎式
a.法律思维英美法系:
归纳式,注重类比推理
b.法的渊源大陆法系:
制定法
(正式渊源)英美法系:
制定法+判例法
③两大法系区别c.法的分类大陆法系:
公法、私法
英美法系:
普通法、衡平法
d.诉讼程序大陆法系:
纠问制
英美法系:
对抗制
e.法典编纂大陆法系:
重视
英美法系:
不重视
三、法律传统
四、法治理论
1.核心:
依法办事
A.社会主义法制
2.基本要求:
“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”
1.涵义:
与人治相对
B.法治①明确了法在社会生活中的最高权威
2.意义②显示了法介入社会生活的广泛性
a.与专制相对,与民主相联,反应了人民当家作主
③蕴涵了法调整社会生活的正当性b.维护公民自由与人权
c.符合社会生活理性化要求
①保障人权,限制公权
②良法的治理
1.基本条件③通过宪法进行分权与制衡
④广泛的公民权利
⑤普遍的司法原则、司法独立等
C.社会主义法治国a.完备时法律与系统的法律体系
①制度标志b.制衡的权力运行机制
c.独立的司法系统与高素质的司法队伍
d.健全的律师队伍
2.基本标志a.法律至上
②思想标志b.权利平等
c.权力制约
d.权利本位
专题四法与社会
一、法与经济的基本关系
1.经济基础决定法
①确认经济关系
2.法对经济基础有能动的反作用②规范经济行为
③维护经济秩序
④服务经济活动
1.立法出现新领域,科技法日趋成为独立的法律部门
A.科技进步对法的影响2.司法活动中事实认定,法律适用与法律推理日益受科技影响
3.推动法律意识与法律观念的更新
4.为解决法律问题提供具体手段
1.为科技活动及其彼此间的竞争、合作提供规则
B.法对科技进步的影响2.促进科技、经济一体化
3.抑制与预防科技带来的各种社会问题
二、法与科技
①意志属性不同
②规范形式不同
③实施方式不同
④调整范围不同
⑤稳定性及程序化程度不同
三、法与执
政党政策
①法由国家制定或认可,而道德自发形成
②法相对明确、具体,而道德比较模糊、笼统
B.区别③法基本是一元的,而道德则多元、多层次,评价具有较大差别
④法调整重人的外在行为,而道德注重人的内心
⑤法的核心是程序,重视程序性,而道德不重视
⑥法具可诉性,而道德不具可诉性
①均由原始习惯发展而来,且彼此有转化
②均具有社会规范的性质
1.共同性③均体现一定的社会价值
④均是社会调控手段
⑤均是社会文明进步标志,且互为标志与说明
A.联系①肯定说:
如自然法学派“恶法非法”
2.本质上的联系
②否定说:
如分析法学派“恶法亦法”
3.内容上的联系:
“法律是最低限度的道德”
4.功能上的联系:
优势互补
四、法与道德
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