精选对短信息领域侵权问题的思考.docx
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精选对短信息领域侵权问题的思考
对短信息领域侵权问题的思考
解永照王海燕
关键词:
网络安全/信息服务/短信息侵权
内容提要:
短信息所引发的侵权问题具体包括:
对隐私权的侵害,对著作权的侵害,对消费者缔约自由权的侵害,对消费者知情权的侵害和对财产权的侵害等等。
我国现有法律尚不足以涵盖信息领域的侵权纠纷,应确立短信息服务行为主体的法律地位,加强对短信息服务领域的监管,建立短信息用户实名登记制度,对短信息领域的用户实行特别保护。
2000年中国移动通信集团公司和中国联合通信有限公司在我国正式推出短信息业务,仅短短几年时间,短信息服务业务就创造了“拇指经济”和“拇指文化”的中国神话。
然而这样一个巨大且快速增长的市场,却缺乏最基本的规范,暴露出诸多危害国家安全、扰乱社会秩序、侵害他人合法权益的法律问题。
由短信息引发的侵权问题层出不穷,屡见不鲜,已成为当今社会关注的焦点和公众投诉的热点之一。
2003年9月13日,在第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会上,中国电子商务协会发布了《中国电子商务企业关于电子商务立法的系列提案和建议之三》,即由中国电子商务法律网提出的《关于短信息的立法建议的提案》,受到了媒体和各界的广泛关注。
从法律的角度看,短信息到底存在哪些侵权问题,我国现有法律制度能否完全涵盖短信息领域和有效地解决该领域的侵权纠纷,从立法的角度应当如何加强对短信息的规制等等,需要认真地研究和探讨。
本文仅对短信息领域侵害公民合法权益的问题进行探讨,而不讨论短信息引发的犯罪问题(如利用短信息发布危害国家安全的反动言论,利用短信息对他人进行诈骗,骗取他人钱财等)。
一、短信息概述
(一)短信息的概念和特征
讨论短信息领域的侵权问题,首先得对短信息的概念有一个清晰全面的认识。
从不同的角度,用不同的定义方法可以给短信息作出不同的定义。
例如,有人认为短信息是手机点对点收、发中英文短信息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。
[1]也有人认为短信息服务是一种在移动网络上传送简短信息的无线应用,是一种信息在网络上储存和转寄的过程。
[2]福建省通信管理局在其制定的《福建省短信息管理暂行规定》第2条第2款中这样定义:
短信息,是指在通信网业务承载平台的基础上,对信息内容继续加工,建立计算机数据库,通过专线或互联网联网,以短信息的形式向电信终端用户提供的公众信息、个人信息、商务信息。
以上三种定义,不同程度地揭示了短信息的某些内涵,但都不具体全面。
笔者认为,对“短信息”进行定义不仅应当考虑到短信息的物理属性和物理特征,还要考虑到短信息通讯的未来发展趋势。
因此,笔者认为,短信息是指利用移动电话、固定电话、网站等通信终端与移动通信网或固定电话网短信息业务中心等短信息平台相联,并通过短信息平台向移动、固定电话用户或网站发送或传播的文字、数据、图像、语音等形式的信息。
其外延包括手机短信息、小灵通短信息、固网短信息以及网站发送的短信息等;其类型包括文字短信息、数字代码短信息、图像短信息以及语音短信息等。
基于以上概念,不难分析出短信息具有如下三方面特征:
1.短信息的发送、接收必须经过通信终端
所谓通信终端,是指收发短信息或接听电话的最末端装置,一般指手机、固定电话等。
手机、小灵通作为短信息通信终端是人们最常见的,也是人们无可争议的,而互联网和固定电话是否可以作为短信息通信终端人们对此尚有不同的看法。
笔者认为,互联网和固定电话也都可以作为短信息的通信终端。
目前,许多网站都开设有短信频道,用户可通过网站向手机、小灵通点播发送短信息,这时,互联网实际上就是短信息的发送终端。
人们平时接受到的许多商业广告短信息就是通过这种形式群发给手机或小灵通用户的。
另外,电视上经常看到的“编辑短信息,移动用户发送到XXXX,联通用户发送到YYYY,就有机会赢取大奖”的字样,这时的短信息实际是发送到网站的,这是互联网作为短信息接受端的情形。
利用固定电话收发短信的商用试验早已成功,推向市场在技术上也完全切实可行,只因固网短信息业务市场尚未培育起来,使得固网短信息还不普及。
考虑到短信息通讯未来的发展趋势,在界定短信息时,不应仅仅局限于移动通信,还应考虑到通过固话终端收发的固网短信息。
2.短信息传输应该通过短信息平台
所谓短信息平台,是指连接短信息通信终端的中间媒介,是短信息收发过程中必经的传输载体,主要指移动通信网或固定电话网的短信息业务中心。
短信息业务中心在接收到短信息用户发送来的短信息后,借助交换网,完成计费,再通过选好的路由将短信息送达接受终端。
值得讨论的一个问题是:
互联网能否作为短信息平台?
笔者认为不能。
如果把互联网也作为短信息传输平台的话,那么,腾讯QQ聊天信息、电子邮件也将纳入短信息的范畴,这样一来,就容易引起法律适用的冲突。
3.短信息形式多样
短信息的物理表现形式多种多样,而不仅仅局限于文字形式。
短信息的外在表现可以是文字形式,也可以是数字代码形式;可以是声音形式,也可以是图像形式。
中国移动通信集团公司推出的语音短信和彩信就分别是声音形式和图像形式。
(二)短信息发送方式
1.点对点发送
这种发送方法是被人们用得最多的一种,也是用起来最方便的。
用户在自己的手机、小灵通内编写短信内容后,输入对方相应的短信息接收号码,即可很方便地将短信内容发送给对方。
现在移动、联通的手机和小灵通三者都可以互相点对点发送短信。
2.通过人工声讯台发送
这种短信息发送方式与向传呼机用户发送信息几乎一模一样,用的人也比较少。
3.网站发送
许多网站与移动运营商联手建立了专门提供手机增值服务的网站,免费发送短信息也往往成为这些网站的一个服务项目,用户可以从这些网站上给手机发送短信。
4.网上软件发送
网上软件发送是在互联网上进行的,用一些软件的附带功能或专门功能向手机用户发送短信,如,聊天工具——腾讯QQ就属于这一类。
使用这类软件不需要进入其他网站,只要在上网后将它打开就可用它通过互联网发送短信。
5.固定电话发送
用户用一个有短信收发功能的新型话机,通过电话线就能接收或发送短信,还能点播或订阅各类文字性信息。
二、短信息领域的侵权问题
(一)短信息领域侵害隐私权问题
隐私权是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法骚扰、知悉、利用和公开的一种人格权。
”[3]一般认为,隐私权主要包括个人生活宁静权、私人信息保密权、个人通讯秘密权及个人隐私利用权,其主体只能是自然人,其内容具有真实性和隐秘性。
[4]
短信息领域侵害隐私权问题是短信息引发的侵权问题中最为普遍的问题,其形式多种多样,防不胜防。
1.商业广告短信息侵害他人隐私权
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介或者形式直接或间接介绍自己所推广的产品或所提供的服务的活动。
[5]商业广告短信息就是以短信息为广告媒介的商业广告,其具有接受方式的无奈性和接收时的提示性。
一旦有人向用户发送短信息,用户就只能被动接收,没有不接收的选择,而且,每当用户接收短信息时,都会以某种形式(铃声或振动)加以提示,此时,消费者的正常安宁生活就受到了干扰。
一般情况下,消费者所接收的短信息都是自己所需要而乐意接收的,不会觉得对自己是一种干扰。
然而,商业广告短信息则不同,一是商业广告短信息是用户所不需要的信息,令用户厌恶,二是商业广告短信息发送数量多,往往同一条短信息向用户发送好几次,这时,消费者的生活安宁权受到严重侵害。
笔者就曾数百次地收到关于大富翁游戏、某商场优惠、某公司开业等商务广告短信息的骚扰,在这些短信的背后,隐藏了短信息运营商的身影。
那么运营商是否有权利将消费者的手机号码公布给商务公司?
运营商在参与广告短信息的发送中,获得的利益是否为不当获利?
消费者是否具有接受广告短信的义务?
在这些问题上,并没有合适的法律来解释。
面对商业广告的骚扰,消费者处于非常弱势的地位,根本没有防范和抵制的能力,更不知道自己的合法权益怎样得到救济。
2.黄色短信息侵害他人隐私权
时下,利用短信息传送黄段子已经风行,很多短信息用户认为以荤取乐没有关系,不断地用手机传递一些具有挑逗性的黄色信息。
正因为发送者自认为这是件小事,所以做起来无所顾忌,再加上一些不良SP(短信息服务经营商)推波助澜,使这种骚扰现象愈演愈烈。
从短信息服务提供者目前的短信息服务方式和接收终端的功能看,短信息接收者往往只能被动性地接收短信息,不像电子邮件那样具有拒收指定用户发送的短信息的功能,因此短信息接收者往往难以有效采取措施,保护自己免受干扰和排除干扰。
3.利用短信息确定他人具体位置,侵害他人隐私权
随着短信息通信技术的发展和全球定位系统的启动,利用短信息确定接收者的具体位置已不是一件难事,移动公司也已经开通了这项服务功能。
只要用户申请即可开通。
拥有此项服务功能用户向对方发送一个短信息,对方一旦接收,用户就可以准确知道对方的地理位置,对方的行踪暴露无疑。
每个人的行踪属于私人信息保密权,是隐私权的一部分,通过短信息定位他人位置明显对他人隐私权造成侵害。
(二)短信息领域的著作权侵害问题
在短信息服务领域,短信息著作权侵害问题是较为普遍的。
比较典型的案例是在2002年初,门户网站新浪网状告竞争对手搜狐网侵权,认为搜狐网对新浪网短信频道上短信铃声、短信图片等网上资源产品进行大规模剽窃和抄袭,并提交了4000多页证明搜狐网侵权的证据。
新浪网代理律师认为,新浪网为上述作品的创作付出了创作性的劳动和实质性的投资,对此类创作性的成果享有著作权和相应的商业利益。
另外一个案例是在2002年9月,广州市第二中级人民法院判定某著名门户网站未经中国音乐著作权协会许可,擅自使用《血染的风采》做手机铃声下载,已经侵犯了著作权人的信息网络传播权,须赔偿中国音乐著作权协会11300元损失。
这些纠纷,给短信息领域的著作权侵害问题敲响了警钟。
那么短信息是否具有著作权而受到著作权法的保护呢,这可以从短信息的创作和来源上分析。
短信息主要有个人自写的短信息和SP提供的短信息两种。
对于个人自写的短信息,一般而言是不具备著作权法上作品的要件的。
构成著作权法上的作品,必须是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,但并不排除有个性化的表达形式。
具有某种程度的独创性的短信息应当受到著作权法的保护的情况,尤其是通过通信终端自带的素材和编辑功能编辑的独创性较为明显的短信铃声和图片短信,不过这方面涉及的法律问题比较少。
更多情况下是SP提供的短信息业务中涉及的法律问题。
对于SP自身创作的短信息,无论是文本短信息,还是铃声和图片短信息,大多数具有独立的表达方式,承载着创作者的某种思想,创作者为此付出了艰辛的智力劳动,符合著作权法上作品的构成要件,应该视其为作品而给予著作权保护。
SP自身创作的短信息一般是由其雇用的一些专门人员(短信写手)创作完成的,他们创作的短信息包括具有少量文字的文本短信息以及个性化的图片和铃声短信息。
由此可见,这些短信息应当属于职务作品。
一般而言,职务作品的著作权属于作者,单位只享有在其业务范围内的优先使用权,但特殊职务作品的著作权由作者单位享有。
在实践中,大多数情况是SP通过合同约定取得职务作品的著作权,在此情形下,短信息的著作权应当属于门户网站,与短信息有关的著作权或其他法律纠纷,门户网站具有当事人主体资格。
SP提供的短信息除自身创作外,还有一部分来自于其他SP的授权和自由短信息写手的转让,尤其是经济实力不强的SP,没有较大的人力、物力自行创作短信息,往往采取这种方式(即转载他人创作的短信息)来满足自身对短信息的需要,但前提是必须取得他人的授权。
对于转载他人的短信息一般涉及的是双务合同关系问题,其中存在风险。
一方面,如果转载的短信息作品本身侵害他人的合法权
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