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第一章民法概述
通过本章教学,使学生明确民法的概念、性质和调整对象,掌握民法与邻近法律部门,特别是经济法、行政法的关系,明确民法基本原则的含义及民法基本原则的功能。
第一节民法概念与性质
一、民法概念(civil law)
近代各国的民法一词来源于古罗马法中的市民法(Juscivile)。
汉语中的民法一词则是经由日本传入。
日本学者津田真道氏将欧洲语词中的市民法省略为民法,被日本学界接受并为立法所采纳,明治1898年法典称为日本帝国民法。
津田氏的依法已被中国学界接受,自光绪30年(1908年)起草大清民律以来,这个部门法就叫民法,至今不改。
民法一词并非我国固有。
案例:
甲醉酒后违规超速,撞倒路人乙后逃逸,乙来不及救治而死亡。
(1)乙家属可向甲主张何种权利?
(2)甲应负何种刑事责任?
(3)主管机关对甲采取何种处罚?
有关法条:
刑法133条规定;因逃逸致人死亡,处7年以上有期徒刑。
道路交通安全法第91条规定:
醉酒后驾驶机动车的,公安机关交通管理部门约束至酒醒,处15日以下拘留,暂扣3个月以上6个月以下驾驶证,并处500元以上2000元以下罚款。
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
民法有形式民法和实质民法、广义民法与狭义民法、普通民法和特别民法之分。
形式民法,是指国家立法机关制定的以“民法”、“民法典”或“民法通则”命名的法律,如日本民法典、法国民法典、德国民法典、中华人民共和国民法通则。
实质民法,是指调整民事社会生活关系的法律规范的总和,是国家法律体系中的一个独立部门法,不仅包括成文的民法法典,还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。
在人类法律发展史上,是先有实质意义上的民法,后有形式意义上的民法。
广义的民法,也可以称为实质民法,是指调整民事活动的所有法律规范的总称,它不仅包括形式上的民法或民法典,也包括单行的民事法规和其他法规中的民事法律规范。
狭义的民法,是指形式上的民法。
目前所说的民法,多指广义的民法。
所谓普通民法指民法典,是指经过编纂,以民法典的形式集中表现出来的民法规范,民法典为整个私法之普通法。
相对于民法典的民事单行法属于特别民法,包括没有收入民法典之中,散见于单行法律、法规、司法解释等法律表现形式之中的民法规范。
区分普通民法与特别民法对民法规范的适用具有重要意义,普通法与特别法均有规定的事项,应优先适用特别法的规定。
二、民法的性质
民法的性质问题是民法学研究的一个重要问题,其争议颇多。
对民法的性质比较一致的认识主要有以下三点:
(一)民法为私法
公私法的划分是法律的最基本的分类。
关于公私法的划分标准,学者见解分歧,大致可以概括为三种学说。
其一,利益说,为罗马学者乌尔比安所倡,认为规定国家事物者为公法,规定私人利益者为私法;其二,意思说,德国学者拉邦德所倡,认为规范权力者及服从者的意思的为公法,规范对等者的意思的为私法;其三,主体说,为德学者耶律内克所倡,认为公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。
人类在观念上区分公、私法,始于罗马时代,但在立法上实现公、私法分立,则始于自由资本主义时代,其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。
这一时期,还根据资产阶级先进思想家创立的市民社会学说,重新确立了公、私法划分的标准。
市民社会学说根据已经变化了的,完全不同于古罗马的社会政治、经济条件,把人类社会区分为政治国家与市民社会两个既有联系又相对独立的领域,认为人在两个不同领域处于不同的地位。
人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的统治,而人作为市民或私人(即自己的人),在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。
因此,以两个不同领域的社会生活关系为标准,法律划分为公法、私法,公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。
我国法学长期否认公私法划分,其原因主要有两个:
一是认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质,是资产阶级学者的分类;二是认为列宁曾反对过分私法划分。
事实上公私法的划分与阶级本质无关,也不妨碍另外依阶级本质进行划分。
我们强调公私法的划分,重点在于正确认识民事法律属于私法而不是公法,为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础,因为划分公法与私法的基本精神在于把人类分为政治国家与市民社会两个有机组成部分,把经济视为与政治国家相对独立的领域,对市民社会生活关系的法律调整,特别是对其中的商品经济关系的法律调整,确定私权神圣、意思自治等基本原则,把政治国家对市民社会生活关系(包括市场经济关)系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公平、正义之必要的范围之内,有利于防止政治国家对市民社会的侵扰和不正当干预,以此维护市场经济及市民社会的活力,促进市场经济的发展和市民社会的繁荣和昌盛。
此外,区分公法与私法,确认民法的私法性质,对于部门法的划分,法律体系的构筑以及在司法实务中分清案件的法律性质,明确案件受理的审判机构,确定适用何种诉讼程序,采用何种救济方法或制裁手段等,都具有重要的意义。
我国1986年4月12日制定的《民法通则》在第2条中,将我国民法的调整对象界定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,表明我国立法已经肯定了市民社会的相对独立性,肯定了民法的私法性质。
(二)民法为权利法
民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,严格地加以保护,权利概念成为民法的核心概念,民法也就体现为权利的庞大体系。
民法所规律的法权为社会普通成员依法享有的为实现其受法律保护的财产利益和人身利益而可以为一定行为的民事权利,因此民法为权利法。
民法之所以为权利法,在于民法以授予和保护民事主体的民事权利为己任,不仅普遍授予各种民事主体取得民事权利的主体资格,还规定了民事主体可以依法取得的各种民事权利,并且为保护民事主体依法取得各种民事权利,还建立了完善的权利救济制度。
民法为给民事主体实际取得权利、实现权利提供法律准则,建立起了一个以权利为中心规范体系。
民法总则规定了民事权利的主体、民事权利发生、变更、消灭的根据、民事权利的诉讼时效。
民法分则的物权制度、知识产权制度、债权制度、继承权制度、人身权制度,则以民事权利第一分类层次上产生的“物权”、“知识产权”、“债权”、“继承权”、“人身权”为中心,建立了自己的规范体系和自己的制度。
在处理权利与义务的相互关系上,民法以权利为本位。
在民事权利与民事义务这对矛盾中,民事权利显然居于主导地位。
民事权利的主导地位表现在“民事义务的设置是为实现民事权利服务的。
民法的权利法性质从根本上说是由民法的私法性质决定的。
民法作为私法,调整以平等为特征的市民社会生活关系,其立法目的在于通过对私权的维护调动市民从事生产经营活动及其他民事活动的积极性,促进国民经济的发展和市民社会生活的繁荣。
由此也就决定了民法的权利法性质,即在规范方法上,民法必然以私权神圣为原则,以权利为中心来展开它的规范体系,通过对一方权利的规定来明确另一方的义务,在规范形式上多采用授权性规范与任意性规范。
因此,民法是以权利为本位的法,民汉学就是权利之学。
(三)民法是市场经济的基本法
市场经济是法治经济。
市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体,规范市场行为,维护市场的秩序与安全,还需要用法律来界定政府介入经济市场的范围与限度,使政府对经济的干预既不至于窒息市场的活动,又能维护市场的秩序和安全,并实现国家对国民经济的宏观调控目标。
民法本质上是商品经济的法律形式。
民法伴随商品经济的产生而产生,伴随商品经济的发展而发展。
商品经济关系作为现代市民社会的经济基础,始终是现代民法调整的主要对象和核心部分。
现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度,都是直接针对现代市场经济的法律调整而设置的民法制度。
我国进行经济体制改革,必须增强企业的活力。
实行多种形式的经济责任制,调动人们的生产积极性,为此也就需要建立和完善企业实行承包、租赁、股份制等经济制度,而所有这些都离不开民法的合同制度和所有权制度。
社会主义市场经济决不允许“买空卖空”、“皮包公司”的存在,不允许搞“官倒”、“私倒”,破坏经济秩序;市场经济的交易双方是没有“官”和“民”,“特权”和“非特权”之分的,都是平等的主体,完全适用平等、自愿、等价有偿的法律原则,而这些法律原则,正是民法的基本原则应有内涵。
第二节民法的调整对象
我国《民法通则》第2条规定:
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”依此规定,平等主体之间的财产关系和人身关系,就是民法的调整对象。
案例:
张某是某公司A的技术骨干,工资收入3万元。
张某用2万元购买C上市公司股票,获利3000元;用8000元在D公司买摩托车一辆;5000元为其妻在E商店买戒指一枚。
一日,张某驾驶摩托车,不慎撞伤赵某,赵某头破,手臂骨折。
B公司假冒A公司的注册商标,获利5万元,被工商行政部门责令B公司停止侵害,并处罚款7万元。
问:
1.案例中有哪些主体?
2.有哪些财产及财产关系?
3.有哪些人身关系?
有关法条:
商标法第43条。
一、民法调整的财产关系
财产关系,是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容和利益的社会关系,它属于物质的社会关系。
财产关系(经济关系)并不都是民法调整的对象,民法只调整平等主体间发生的财产关系即横向经济关系。
财产关系是以财产为客体。
财产关系这一所称的“财产”,是指对人具有经济价值的一切事物。
随着商品经济的发展,财产的范围日益拓宽。
在现社会生活中存在两大类财产:
一是具有经济价值的有体物。
包括土地、矿藏、水流等天然资源和人类劳动创造的各种以物质形态出的产品,其中包括了精神产品的物质载体,如负载书籍、书刊、磁带、光碟等;
二是具有经济价值的非物质事物,包括:
智力成果;具有经济价值的权利,如用益权、担保物权、知识产权、债权等;劳动力,如根据承揽合同、运输合同、保管合同或雇佣合同的约定,使用自己的劳动力,向他人提供劳务或为他人从事劳动,可以获得相应报酬。
财产关系的分类:
静态的财产关系、动态的财产关系。
民法调整财产关系的特点:
(一)民事财产主体处于平等的地位
(二)民事财产关系的内容是经济利益
财产关系客体是具有经济价值的财产,由此而决定了财产关系必然以经济利益为内容。
体现主体的经济利益,以经济利益为内容,也是财产关系区别于其他社会关系的重要特征。
财产关系所体现的经济利益,可能是现实的经济利益,也可能处预期的经济利益。
(三)民事财产关系一般是在自愿的基础上发生的
平等主体间的经济关系是建立在自愿的基础上的,这是平等主体间的经济关系与基于行政隶属关系而发生的经济关系的重要区别。
马克思在说明商品自由让渡时指出:
一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。
这是因为商品交换的双方处于平等地位,一方不能命令或强迫他方,只有彼此自愿,自由让渡,才能达到商品交换的目的。
(四)民事财产关系体现的经济利益可以与特定主体相分离
在财产关系中,财产与主体对应存在,体现主体经济利益的特征,并不意味着财产不能与特定主体相分离,转由其他主体支配。
除劳动力这种特殊财产作为人之体能、与主体密不可分外,其他财产都不是作为主体自身要素而存在的,可以与主体相分离,脱离物定主体的支配转由其他主体支配的。
(五)民事财产关系大都是等价有偿的
由于民事财产关系是发生在平等的不同的所有者之间,在不同主体间存在着各自的经济利益,在他们之间转移财产和提供劳务时,只有按照等价有偿或互利互惠的原则进行,才能为双方所接受。
不等价的交换,无偿的调拨,则是违背这种经济关系的客观规律的。
二、民法调整的人身关系
人身关系,又称人身非财产关系,是指基于人与人之间的人格和身份而形成的,与人身不可分离而以特定精神利益为内容的社会关系。
包括人格关系和身份关系。
人格关系:
基于人格利益所发生的社会关系。
身份关系:
基于身份利益所发生的关系。
并不是所有的人身关系均由民法来调整,民法只调整平等主体间的人身关系。
民事人身关系具有如下的特征:
(一)民事人身关系的主体处于平等的地位
作为民法调整的人身关系,其主体之间属于平等的社会成员关系,彼此处于平等的法律地位,应当平等相待、相互尊重、互不干涉、互不侵犯。
(二)民事人身关系的内容具有非财产性
所谓非财产性,是指人身关系不具有经济内容,不体现主体的经济利益。
人身,无论是主体的人格或主体的社会身份,都不是财产,都不具有经济价值,由此决定了人身关系在内容上的非财产性。
民法调整的人身关系,不以经济利益为内容,而是平等主体之间基于特定的精神利益而发生的社会关系。
所谓特定的精神利益,是指存在于人身之精神上的利益,即非物质的利益,主体可以充分享有人身、利用自己的人身条件,谋求自己存在和发展的种种精神利益。
(三)民事人身关系与其主体不可分离
人身关系反映着存在于人身之精神上的利益,这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性,从而决定了人身关系具有与其主体不可分离的特点,特定主体的精神利益只能由该主体享有,不能与该主体相分离,不能经由让与或继承的途径转归其他主体享有。
第三节民法与民法学体系
一、民法与民法学
民法学是以研究我国民法理论与实践及其发展规律为主要对象的一门独立的法律科学。
它不仅要研究、阐明我国民法的立法目的、指导思想、任务、基本原则以及民事各项基本制度,而且还要研究我国民事司法审判实践中的经验和出现的问题,研究外国民法的基本理论学说、主要制度、司法实践和历史沿革。
民法与民法学是既有密切联系又有严格区别的两个概念。
民法是由国家制定或认可的、作为国家意志表现出来的法律规范,具有国家强制力;而民法学是一门社会科学,是有关民法的理论观点的体系,不是国家意志的表现,不具有法律效力。
但民法学的发展对民事立法工作、司法实践以至整个法制建设都具有重要的价值。
二、民法的体系
民法的体系是指民法内部的组织结构。
民事基本法(民法通则)、民事特别法(公司法)、民事单行法(合同法)以及有关的司法解释,构成了民法的体系。
三、民法学体系
(一)民法学总论
(二)物权制度
(三)债和合同制度
(四)继承权制度
(五)人身权制度
(六)知识产权制度
(七)民事责任制度
以上是我国民法学的主要内容,它们既各自独立,又互相联系,共同构成了我国民法学的完整体系。
但我国民法学还是一门发展中的科学,将随着我国经济现代化的发展逐步完善,民法学体系也将随之更加完备。
第四节民法渊源
一、民法渊源概念
法律渊源指法律的表现形式,民法的渊源就是指民法的具体表现形式。
就世界各国来看,民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法、法理。
我国民法渊源主要包括制定法和习惯法。
二、我国的民法渊源
我国法效力等级序(从高到低依次递减)
图示说明:
1.部门规章:
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
2.省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
3.宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
4.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
5.行政法规的效力高于地方性法规、规章。
6.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
7.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
8.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
9.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
10.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
11.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
12.较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。
我国民事规范的各种具体形式,主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关民事的规范性文件。
依据制定机关的不同和法律规范效力的差异,民法渊源具体表现形式有下列各种:
(一)宪法中的民事规范。
宪法中的有关规定既是民法的立法依据,又是调整民事关系的规范。
在处理民事案件时,民法规范有规定的,应适用民法规范。
在没有规定的情况下,可以直接适用宪法规定。
如宪法第9-13条对所有权的规定。
第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。
禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。
第十条城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地的使用权可以依照法律的规定转让。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
第十一条在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。
国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。
第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。
禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
关于公民基本权利义务的规定。
第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。
第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。
禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
第三十九条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。
禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
第四十七条中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。
第四十九条婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
夫妻双方有实行计划生育的义务。
父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。
禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。
(二)民事法律。
如民法通则、合同法、保险法、公司法、拍卖法等。
(三)最高行政机关制定的条例、决定和决议等行政法规中的民事规范。
如物业管理条例、商标法实施细则、专利法实施细则、著作权法实施条例、土地管理法实施条例、工伤保险条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例
(四)国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范。
如商务部的典当管理办法、国家工商管理局欺诈消费者行为处罚办法、国土资源部协议出让国有土地使用权规定、教育部的学生伤害事故处理办法等。
(五)地方各级人民代表大会民族自治地方的各级自治机关发布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行条例等法规中的民事规范。
如广东省工伤保险条例、广东省农作物种子条例、广东省环境保护条例、广东省渔业管理条例、广东省水资源条例、广东省电子交易条例、广东省征用农民集体所有土地各项补偿费管理办法、广东省旅游管理条例等。
(六)最高人民法院所作的有关民事的司法解释
最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)、关于适用合同法若干问题的解释
(一)、关于适用担保法若干问题的解释、关于审理名誉权案件若干问题的解释、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释等。
(七)国家有关民事的政策和经国家认可的民事习惯、国际惯例。
如1984年最高院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第58条对法律政策允许范围内的房屋典当关系,应予承认。
1951年7月18日,最高院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题批复中指出:
“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。
”
民法通则第142条第3款规定,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
(八)国际条约
民法通则第142条第2款规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
如联合国国际货物销售合同公约、WTO协定、保护知识产权巴黎公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约、世界版权公约、保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约、经济、社会、文化权利国际公约等。
第五节民法的适用范围
民法的适用范围,就是民法效力的范围,指民法在哪些范围发生效力,包括对人的适用范围、对空间的适用范围和对时间的适用范围。
一、对时间的适用范围
案例:
1999年9月24日,甲在乙商店花480元购买了标为100%全新羊毛衫一件,后经鉴定为毛涤混纺,羊毛含量仅为10%。
甲就此事与乙商店协商未果,1999年12月23日向当地法院提起诉讼,要求法院判决乙商店减少价款280元,即向其退还280元。
问法院该如何办理?
法条:
合同法解释
(一)
第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。
第三条 人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。
《合同法》第429条:
本法自1999年10月1日起施行,《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。
《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效:
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
《合同法》第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者
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