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W541论遗弃罪
论遗弃罪
摘要
遗弃罪,务而拒绝扶养是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义,情节恶劣的行为。
遗弃罪的犯罪客体应是公民受扶助的权利,相应的,其犯罪对象应该扩大为“没有自救能力的人”;客观要件中的“扶养义务”应从广义上解释为“扶助义务”,犯罪主体应是负有扶助义务并具有扶助能力的人,犯罪主观方面只能是故意。
在司法实务界,“情节恶劣”这一要素的正确认定成为区分遗弃罪与非罪的关键;从犯罪构成来看,遗弃罪与拐卖儿童罪的界限比较清晰,但是对于实践中出现的出卖亲生子女行为的定性问题,却有着较大的分歧且尚未形成定论,区分其成立遗弃罪还是拐卖儿童罪,关键在于判断行为人在出卖亲生子女时是“以拒绝承担抚养义务”为目的还是“以出卖为目的”;正确综合判定客观要件中的“作为义务程度”成为区分遗弃罪与故意杀人罪的关键;当遗弃罪与虐待罪两者相伴发生时,遗弃行为与虐待行为构成牵连犯,须断定何种行为是目的行为以及何种行为是手段行为,从而“择一重罪”论处;关于遗弃罪共犯问题,其中扶助义务人共同实施的遗弃行为,成立遗弃罪共犯与否,主要是判断行为人是不是出于共同的故意而实施了遗弃行为;在扶助义务人和非扶助义务人共同实施遗弃行为的情况下,非扶助义务人是不能成为遗弃罪的共同正犯的,但却可以成为遗弃罪的其他共犯形式,比如教唆犯、帮助犯;遗弃罪属于纯正不作为犯的行为犯中的过程犯,存在未遂形态。
遗弃罪的立法存在着通过解释不能解决的问题,包括在刑法典中的位置不合理、罪状表述存在缺陷、法定刑设置过于单一。
建议将原妨害婚姻、家庭罪这一章当中的所有罪名都规定到侵犯公民人格权利类犯罪之后、侵犯公民民主权利类犯罪之前,与此同时,将遗弃罪调整到侵犯公民身份权利类犯罪的最前列;把“扶养义务”这一表述修改为“扶助义务”,将遗弃罪犯罪对象的涵盖范畴扩大为“没有自救能力的人”;为遗弃罪增设单位犯罪;增设遗弃罪结果加重犯;完善遗弃罪单一的法定刑设置,增加一档刑期,区分基本犯和结果加重犯,做到罪责刑相适应。
关键词:
遗弃罪;犯罪构成;司法认定;立法完善
Abstract
Abandonmentofthecrime,andrefusedtosupportthesupportfortheelderly,young,sickorotherpeoplewhodonothavetheabilitytoliveindependently,beartherighteousness,badbehavior.Theobjectofthecrimeofabandonmentshouldbetherightofcitizenstobeassisted,correspondingly,theobjectofcrimeshouldbeexpandedto"noself-helpability";objectiveelementsofthe"maintenanceobligations"shouldbeinterpretedinabroadsenseas"supportobligations"Shouldbeasupportiveobligationandsupporttheabilityofpeople,thesubjectiveaspectsofcrimecanonlybeintentional.
Inthejudicialpractice,the"bad"oftheelementsofthecorrectidentificationofthedistinctionbetweenthecrimeofabandonmentandthecrimeofnon-crime;fromthecompositionofthecrime,thecrimeofabandonmentandtraffickinginchildrenmoreclearboundaries,butforthepracticeofthesaleofpersonalThequalitativeproblemofchildren'sbehavior,butthereisabigdifferenceandhasnotyetformedaconclusion,todistinguishbetweentheestablishmentofthecrimeofabandonmentortraffickinginchildren,thekeyistodeterminethebehaviorofthepersoninthesaleoftheirownchildrenis"torefusetobeartheobligationtosupport"for"Forthepurposeof"therightpurpose";thecorrectdeterminationoftheobjectiveelementsofthe"degreeofobligation"todistinguishbetweenthecrimeofabandonmentandintentionalhomicide;whenthecrimeofabandonmentandthecrimeofabuseoccurred,abandonedactsandabusesconstituteimplicatedoffenseTodeterminewhatkindofbehavioristhepurposeofbehaviorandwhatkindofbehaviorisameansofbehavior,thus"chooseafelony"ontheissueofabandonmentofthecrimeofaccomplice,whichhelpthecommonimplementationoftheabandonedact,theestablishmentofabandonedcrimeaccompliceornot,Peoplearenotforthecommonintentionoftheimplementationoftheabandonedbehavior;inthesupportoftheobligationsandnon-helpInthecaseofanunlawfulact,thenonprediteobligorcannotbeacommonoffenderofthecrimeofabandonment,butmaybeotherformsofaccompliceinthecrimeofabandonment,suchasanabettor,aguiltyofhelp,andacrimeofabandonmentTheprocessofcommittingthecrime,theexistenceofattemptedform.
Thelawofabandonmentexistsbyinterpretingunresolvedquestions,includingtheirrationalpositioninthecriminalcode,theexistenceofacrime,andthelegalpunishmentistoosingle.Itisrecommendedthatallcountsofprejudicetothecrimeofprejudicetomarriageandfamilycrimebecriminalizedbeforetheviolationofthecrimeofcitizens'personalityrights,andatthesametime,thecrimeofabandonmentisreducedtotheviolationoftherightofcitizenshipThe"foreclosureobligation"isamendedto"supportobligation"toextendthecoverageoftheobjectofthecrimeofabandonmentinto"nopersonwithnoself-helpability";toaddaunitcrimetothecrimeofabandonment;Perfectasinglesetoflegalpunishmenttoabandonthecrime,increasethesentenceofasentence,thedistinctionbetweenthebasicoffenseandtheresultsofaggravatedoffenders,sothatcrimeandpunishmenttoadapt.
Keywords:
abandonedcrime;criminalconstitution;judicialidentification;legislationperfect
目录
论遗弃罪1
摘要1
Abstract2
目录3
一、遗弃罪的概念及立法沿革4
(一)遗弃罪的概念4
(二)遗弃罪的立法沿革5
(三)遗弃罪的研究意义6
二、遗弃罪的构成要件分析7
(一)遗弃罪的客体分析7
(二)遗弃罪的对象分析8
(三)遗弃罪的行为分析9
(四)遗弃罪的主体分析12
三、遗弃罪的界限15
(一)遗弃罪与非罪的界限(情节是否恶劣等)15
(二)遗弃罪与虐待罪的界限17
(三)遗弃罪与故意杀人罪的界限19
四、遗弃罪的立法完善21
(一)遗弃罪的立法缺陷21
(二)遗弃罪的立法完善21
结语23
参考文献24
一、遗弃罪的概念及立法沿革
(一)遗弃罪的概念
我国刑法学界对于遗弃罪理解的通说,沿袭了中国法制的传统,认为遗弃罪是妨害婚姻家庭的犯罪,其侵害的法益是被害人在家庭中受扶养的权利,以此法益来构建遗弃罪的犯罪构成,则遗弃罪的行为主体只能是与被害人属于同一家庭的成员。
如果说工业时代之前认为遗弃罪是妨害婚姻家庭的犯罪还能与当时的社会现状相适应的话,在正在逐步迈入工业时代的今天,再抱持这一观点无疑已经与现时的社会发展进程不相适应了,“近代以来,生产力发达,事故频发,个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强,因此,遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属者之间,遗弃罪的本质也不仅仅是义务之违反,而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。
”。
事实上,现时国外的许多国家,无论是其刑事立法,还是其刑法理论,关于遗弃罪,均不再将其主体限定为是与被害人属于同一家庭的成员,也不再认为遗弃罪是妨害婚姻家庭的犯罪,而认为遗弃罪的法益是被害人的生命、身体安全。
我国刑法对遗弃罪的规定以及我国刑法理论与社会现状的不相适应,往往致使一些遗弃案件在审判时陷入困境,例如,将遗弃罪限定在家庭成员之间,致使非家庭成员间的遗弃行为不能认定为遗弃罪;遗弃罪法定刑的单一造成遗弃罪审判中罪刑不相适应。
这种理论与现状的不相适应也时常引发理论界与实务界之间及其各自内部的争论。
为解决遗弃罪实践中出现的诸多问题,本文拟从遗弃罪的历史沿革入手,理清遗弃罪的演变过程,阐述我国及国外对遗弃罪的立法规定及理论认识,进而阐明我国遗弃罪立法及对其的认识在实践中产生的问题,然后证明现行刑法中遗弃罪的法益是被害人的生命、身体安全的合理性,并以此法益为指导重构我国刑法中遗弃罪的犯罪构成,进而对我国遗弃罪立法提出建议。
(2)遗弃罪的立法沿革
与西方古代法律同宗教相生相伴不同,中国古代法制深受儒家学说和伦理纲常的影响。
其显著的特点是把维护“三纲五常”为核心的礼教作为立法、司法的宗旨,要求法律“一准乎礼”。
礼的精神是亲亲、尊尊,即维护“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。
“一准乎礼”有利于维护封建宗法等级制度、有利于维护皇权,而“孝”是封建伦理制度的重要组成部分,与“忠”构成封建伦理的核心,所以我国古代法律往往将不忠、不孝规定为严重的犯罪。
在西汉“引礼入律”之前,我国刑法中已经规定了不孝罪,《孝经·五刑章》有云:
“五刑之属三千,而罪莫大于不孝。
”西汉时,汉武帝罢黯百家,独尊儒术,我国法律开始了“引礼入律”的过程,其后的法律开始加重对“不孝”的处罚。
北齐时,《北齐律》确立了“重罪十条”,将“不孝”纳入其中,“重罪十条”是隋文帝时制定的《开皇律》中“十恶”的前身,自隋以后,“不孝”即作为最严重的犯罪“十恶”之一被规定于历部封建法典中。
到唐朝,我国法律“引礼入律”的进程始告完成。
《唐律》实现了礼与法的高度结合,是最能体现中国法律特色的封建法典。
《唐律疏议》对“不孝”作了详细的规定:
“谓告言、诅譬祖父母、父母,及祖父母、父母在别籍异财,若供养有网;居父母丧身自嫁娶,若作乐、释服从吉;闻祖父母、父母丧匿不举哀,诈称祖父母、父母死。
”。
)以前的封建法典中没有细分“不孝”的各种表现,一般将现代意义上的家庭成员间的遗弃作为“不孝”的一种情形处理,而《唐律》则细分了“不孝”的各种情形,其中的“供养有网”即相当于现在子女对于父母的遗弃行为。
《唐律疏议》进一步解释“供养有网”:
“《礼》云:
孝子之养亲也,乐其心,不违其志,以其饮食而敬养之,其有堪供而网者,祖父母、父母告乃坐。
”“堪供而网”,指“家道堪供而故有网者”,即具有供养的经济条件而故意不为供养,如果“家实贫,无由取给”,则不合有罪。
这一规定,已初具现在意义之遗弃罪的雏形。
唐之后,宋、元、明、清各代尽袭《唐律》,对遗弃罪的规定也基本上沿袭了《唐律》的规定。
纵观我国古代法律,其对于遗弃罪的规定呈现出以下特点:
一,遗弃行为尚未类型化为遗弃罪,一般是作为“不孝”的一种形式予以规定的;二,通常只有对尊长的遗弃行为才构成犯罪,对于年幼者及其他无独立生活能力的人的保护,法律很少涉及。
但也有少量的例外,“《大元通制》就有规定:
‘诸父母在,分财异居,父母困乏,不共子职,及同系有服之亲,鳃寡孤独老弱残疾不能自存,寄食养济院不行收养者,重议其罪”。
该规定在保护尊长利益的同时,还注重保护“鳃寡孤独老弱残疾不能自存”者之利益,在封建法律中实属少见,因而弥足珍贵。
三,遗弃罪一般只能发生在家庭成员之间。
这一点也有例外,《刑案汇览》中有一则案例②:
李中林开旅店为生,一个住客病重,李中林恐其在自己店里病毙而受拖累,就将住客抬放至野外,以致住客受冻而死。
李中林最终被依“屏去人服食”律定罪。
“屏去人服食”在清朝法律中属于杀人罪的一种③,但在现在意义上,其实属于保护责任人遗弃罪。
(3)遗弃罪的研究意义
我国刑法对遗弃罪的规定经历了一个漫长的演变过程,最终将遗弃罪规定为婚姻家庭之间的犯罪,这和我国传统法律文化的家族本位思想和伦理性有关。
但现行遗弃罪的规定已不符合司法实践的需要,为了弥补刑法的不足、适应社会的发展,有必要在借鉴域外立法规定的基础上对我国的遗弃罪进行完善。
遗弃罪的概念应当表述为:
对于年老、年幼、患病或者其他没有自救能力的人,负有扶养或者救助义务而拒绝扶养或者救助,情节恶劣的行为。
遗弃罪是侵犯公民生命权、健康权的犯罪,遗弃罪的主体和对象范围随之也要扩大,应当从不作为犯罪的义务来源中确定遗弃罪的主体。
扶养义务的范围较窄,应增加救助义务的内容,扶养或救助义务的来源有:
法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务、共同生活的事实引起的义务。
“没有自救能力的人”比“没有独立生活能力的人”表述更加妥帖。
建议将遗弃致人重伤或死亡的情形规定为遗弃罪的加重罪状。
遗弃罪的法定刑也要作出相应修改,基本犯罪的法定刑宜定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,加重犯罪的法定刑宜定为“三年以上十年以下有期徒刑”。
对亲属间的遗弃行为应从重处罚以维护亲情伦理。
对遗弃罪进行立法完善,可以使我国刑法关于遗弃罪的规定更具科学性和合理性,并且给司法实践提供了明确的依据,有利于贯彻罪刑法定原则和罪刑相适应原则,有利于保护公民的生命健康和维护社会的稳定。
二、遗弃罪的构成要件分析
(一)遗弃罪的客体分析
遗弃罪所属的这一章的同类客体是公民的人身权利、民主权利,直接客体与同类客体之间的关系是具体与抽象、特殊与一般、局部与整体的关系,因而遗弃罪在构成犯罪时必然侵犯了其同类客体,即公民的人身权利、民主权利。
在重构遗弃罪的犯罪构成时,笔者认为应当将新刑法对遗弃罪位置的变动理解为遗弃罪侵犯的客体是包括公民在家庭中受抚养的权利和公民的生命、健康权在内的公民的人身权利。
即对遗弃罪客体应当做广义理解。
犯罪客体与犯罪对象是不同的刑法概念。
依照刑法的规定遗弃罪的犯罪对象是“无独立生活能力”的人。
有人认为“无独立生活能力”的原因是年老、年幼、患病等;也有人认为该罪的犯罪对象还包括“酣醉者、孕产者、遇难者、重伤者等,应根据具体程度以及因疾病需要扶助的人”3,。
笔者认为,对于酣醉者是否属于“无独立生活能力”之人,当具体分析其醉酒的原因及目的是什么。
若行为人为了实施某种犯罪而故意醉酒,我们把他作为“无独立生活能力的人”肯定是不适当的。
同样道理,吸食麻醉药品导致的无自救能力的状态是否也属于本罪所指的“无独立生活能力”的人,是值得商榷的。
“无独立生活能力”是指该人因体力上、精神上的欠缺造成的,如年老、年幼、疾病等造成的无能力状态。
只要该人体力、精神健全,就不能以未受教育、找不到工作等为理由而被视为“无独立生活能力”,至于被保护人是否有财产,虽然会影响保护义务者履行义务的行为,但是这一因素不是影响衡量该人是否有维持生存必要能力的因素。
如刚一出生就丧失了双亲的婴儿,虽然他从其父母处继承了上千万的财产,但他仍然是“无力自救”、“无独立生活能力”的人。
(2)遗弃罪的对象分析
根据我国《刑法》第261条的规定,遗弃罪的对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。
年老、年幼、患病只是判断是否属于遗弃罪对象的形式标准,没有独立生活能力才是判断是否属于遗弃罪对象的实质标准,年老、年幼、患病的人必须达到没有独立生活能力的程度才可以成为遗弃罪的对象。
那么如何判断一个人是否具有独立生活能力呢?
笔者认为,“没有独立生活能力的人”这一概念和口本刑法遗弃罪中的“需要扶助的人”、我国台湾地区刑法遗弃罪中的“无自救力之人”具有相同的本质。
“需要扶助的人”是指“没有他人的保护就不能或难以进行口常生活,难以避免所面临的生命危险的人”。
)。
“无自救力之人”是就被害人无维持其生存所必要之能力而言,而“无维持其生存所必要之能力”系指如果没有他人的帮助,就无法为口常生活的活动的人。
②我国一般认为遗弃罪的对象是下列人员:
③
(1)因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力,因而没有生活来源的人;
(2)虽有生活来源,但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人;(3)因年幼尚无独立生活能力的人。
综合中口及我国台湾地区的观点,“没有独立生活能力的人”可以被解释为是指如果不依靠他人的帮助就无法维持正常生活的人。
实务中对某人是否属于“没有独立生活能力的人”进行判断时,要结合具体的案情做出客观的判断,一般来说,应注意以下几点:
(1)是否属于没有独立生活能力的人,应依其健康、体能状态而定。
如其身患重病,四肢瘫痪,躺在床上动弹不得,当然应视为没有独立生活能力的人;如其只是威了脚,走路有些不便,自然不是没有独立生活能力的人。
(2)财产能否自己不是判断是否具有独立生活能力的标准。
虽然没有独立生活能力的人往往经济拮据,但如果其身体健康,有劳动能力,则不能认为其是没有独立生活能力的人;相反,出生后父母即死亡的婴儿,继承了万贯家财,当属财产能够自己,但仍应认定为没有独立生活能力的人。
(3)不能仅以没有资金、技能或未受教育为无独立生活能力的原因。
(3)遗弃罪的行为分析
遗弃罪的犯罪主体是一般主体,不应当限制于婚姻、家庭中的成员,只要是对被害人负有“抚养义务”的人均可成为该罪主体。
要确定遗弃罪主体的范围必须首先确定和“抚养义务”的来源。
“抚养义务”的含义在前面我们已做了详细的论述,这里仅对“抚养义务”的来源做进一步阐述。
研究“抚养义务”的来源时,不能限制于法律的明文规定,而应当根据“抚养义务”的含义作广义的理解。
遗弃罪是我国刑法规定中的典型的不作为犯罪,而且是真正的不作为犯罪。
在刑法理论中,对不作为犯罪中的行为人的作为义务的来源问题探讨,是存在许多的争议的。
各国在刑法理论上存在不同的分类。
我国刑法学者通常认为作为义务包括:
(1)法律上的明文规定;
(2)职务上或者业务上的要求;(3)法律行为引起的作为义务(4)行为人的先行行为引起的作为义务。
由此可见,我国刑法学者们所主张的作为义务的范围从总体上来说要小一些,主要是没有将对基于公共秩序、良好习俗而产生的作为义务纳入不作为犯罪的作为义务范围,但是职业上和职务上的作为义务则要比其他国家广泛一些。
本人认为遗弃罪作为不作为犯罪的一类典型,其抚养义务的来源主要包括:
1、法律明文规定的作为义务。
所谓法律上明文规定的义务,是指由刑法直接规定或者由法律、法令或各种行政法规规定的并且最终由刑法加以认可的,行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为义务。
法律明文规定的作为义务,是不作为犯罪的主要义务来源。
这也是罪刑法定原则的必然要求。
这里的法律规定,具有法律规定的双重性。
即此种法律规定的义务,必须在其它法律中有规定,同时刑法对其予以确认,这才成为刑法中不作为犯罪的作为义务的来源。
如果只有其他法律的规定而没有得到刑法的认可,则不能成为不作为犯罪的作为义务。
如我国《刑事诉讼法》规定:
“证人有如实作证的义务”。
实践中证人不作证的现象大量存在,可我国刑法未规定证人拒绝作证罪,所以证人拒不作证的并不构成不作为犯罪。
2、职务或者义务上要求的作为义务。
职务或者业务上要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体,其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务。
这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的,如果行为人违反了这种义务,使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时,行为人就要负的法律责任。
严格地说,职务或业务上要求的义务也属法律明文规定的义务,因为这类义务都是由行政法或者有关的规章规定的,其效力依据仍然是法律的规定。
;肠因此,在国外刑法中,职务或业务上要求的作为义务往往被当作法律明文规定的作为义务的一种。
首先,应当明确这里的“职务”或“业务”是指由国家公布的相关法律、法规、规章制度进行规范的职务或业务。
如医生由《中华人民共和国执业医师法》进行规范,消防队员由《中华人民共和国消防法》、《消防监督程序规定》等进行规范。
如果某个行业尚没有相关的法律法规或规章制度的规范,则不属于这里的职务或业
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