试论用尽当地救济规则在国际投资法中的适用.docx
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试论用尽当地救济规则在国际投资法中的适用
试论用尽当地救济规则在国际投资法中的适用
摘要
用尽当地救济原则是一个古老的国际法原则,从十八世纪起就被各国外交实践中解决争端时所适用,并且其效力普遍得到了各国乃至各个国际组织的肯定。
研究该原则适用的问题,加强我国与外国的经济合作,加快我国经济的发展有很高的实用价值。
本文分为五章,从用尽当地救济原则的含义和理论依据入手,进一步分析该原则的适用范围和标准,以及我国在该原则适用上的态度。
最后,得出该原则对于国际投资法的价值和意义,并展望该原则在未来的发展趋势。
[关键词] 用尽当地救济原则 适用例外
Abstract
Theexhaustionoflocalremediesprincipleisanancientprinciplesofinternationallaw,fromthe18thcenturyonwardshasbeenusedinDisputesettlementinDiplomaticpractice,andtheeffectivenessofuniversalaccesstothevariousnationalandinternationalorganizationsintheaffirmative.Therefore,thestudyoftheapplicationoftheprinciplehasahighpracticalvalueinstrengtheningtheeconomiccooperationofourcountryandforeigncountry,andspeedingupChina'seconomicdevelopment
Thethesisisdividedintofivechapters,theprincipleofexhaustionoflocalremediesfromthemeaningandtheoreticalbasisforthestart,thenfurtheranalysisofthescopeofapplicationoftheprinciplesandstandards,aswellasChina'sattitudetotheprinciples.Intheend,gettheprinciple'svalueandmeaningtowardinternationalinvestmentlaw,andprospectthatprincipleinthefuturedevelopmenttrend.
Keywords:
TheExhaustionoflocalremediesprincipleApplicationExceptionsfunction
目录
中文摘要……………………………………………………………………………………...............1
英文摘要.………………………………………………………………………………………………………2
目录.………………………………………………………………………………………………………3
1历史沿革以及理论依据…………………………………………………………………………1
1.1历史沿革及依据………………………………………………………………………………1
1.2含义分析…..……………………………………………………………………………………3
2原则的适用…..………………………………………………………………………………………4
2.1各国普遍适用范围….………………………………………………………………………4
2.1.1用尽当地救济原则在国际法中的适用范围…..…………………………4
2.1.2当地救济原则在国际投资争端解决中适用的范围……..……………5
2.2“用尽”的标准……………………………………………………………………………..5
2.2.1程序完全用尽………………………………………………………………………….6
2.2.2正确的用尽………………………..……………………………………………………6
2.3适用的例外……………………………………………………………………………………7
2.3.1当地救济被视为已经用尽…………..……………………………………………7
2.3.2当地救济规则已被放弃…………..…..………………………………………….8
2.4我国的适用及问题……………………………………………………………………….10
2.4.1我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践………..10
2.4.2我国目前对用尽当地救济原则的态度分析………..…….…………….11
3该规则在国际投资中解决投资争端的作用与意义….……………………………13
3.1理论价值………………………………………………………………………………………13
3.1.1作为对国家责任的限制和提起外交保护的前提条件……..……….13
3.1.2为东道国当地救济提供理论依据根..……………………..………………13
3.2现实意义………………………………………………………………………………………14
3.2.1有利于维护国家主权和经济利益………………………..………………….14
3.2.2能够有效的保护外国投资者的合法权益.…………....…………………14
3.2.3有利于避免国际冲突,维护世界和平与稳定..………....……………14
4该原则在解决国际争端中的作用展望….……………………………………………..15
结语………………………………………………………………………………………………..………16
参考文献.……………………………………………………………………………………………..……….17
后记..…………………………………………………………………………………………..........19
引言
当今国际社会经济全球化趋势明显,国际投资与贸易发展在形式上的多样化,数量上的高速增长,如此频繁的国际贸易活动使得在国际贸易投资领域的摩擦与争端不断增多。
本文主要就其中一项传统国际习惯法规则--用尽当地救济原则,在国际投资领域的法律适用尽可能的做一定的分析阐释。
用尽当地救济是一项在解决国际争端中经常使用的传统国际习惯规则,是国际社会经过长期实践之后才获得普遍接受的一项习惯国际法规则,其还为许多国际公约和人权公约所重申。
在经济全球化的今天特别是在国际投资法领域发挥着越来越大的作用。
例如:
1965年《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(《华盛顿公约》)第26条规定:
“缔约国可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”;《多边投资担保机构公约》(《汉城公约》即MIGA)中外国投资者只有在东道国用尽当地救济手段,本国保险机构才能行使代位权;WTO争端解决机制中虽然没有明确规定该规则,但是在实践中很多国家特别是发展中国家援引该规则来对抗其他权利。
在国际投资领域,发展中国家由于技术落后,生产力底下,难免要借助于发达国家的技术与支持,特别是吸引发达国家在本国境内的投资(例如我国在计算机处理器制造方面,新推出的龙芯Ⅱ代处理器也只能勉强达到奔腾4的最低级水平,技术落后美国等发达国家五到十年!
)。
因此在国际投资中发展中国家往往处于劣势。
用尽当地救济原则在国际投资争端中保护东道国,特别是发展中国家作为东道国的利益时,有十分积极的作用。
综上所述,在国际投资领域我们研究掌握在解决国际投资争端时所适用用尽当地救济原则规则与方法,这对于一个中国这样一个发展中的大国,极其重要。
不仅体现在立法与司法改革方向上与国际习惯法规则的接轨(例如我国审判制度中的审判监督程序与用尽当地救济原则的冲突),也体现在发生与外国投资者或者与外国某国家发生争端时在应对策略上的使用。
1历史沿革以及理论依据概述
1.1历史沿革及依据
用尽当地救济原则是一项古老的习惯国际法规则,是传统的国家责任法律的一部分。
其主要内容是:
“受到东道国侵害的外国人在为用尽当东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前,其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。
”例如在国际法经典论著中占有重要席位的《奥本海国际法》一书中,国际法大师劳德派特认为:
除非该外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法,国际法庭将不受理一国代表本国国民而提起的求偿诉讼,这已是一条公认的规则。
随着国际法的法典化,很多国际公约及国际法院判例也接受了这条原则,例如1959年欧洲理事会成员国缔结的《保障人权及基本自由公约》第26条规定:
“委员会对于此种案件,仅在依普遍承认的国际法原则,用尽当地救济手段之后,并在国内终审判决之日起六个月之内,始得受理”;1959年国际法院在审理国际工商业投资案中(interhandlecase)明确承认这一规则为“习惯国际法公认的规则”,;《海洋法公约》强调只有在依照国际法的要求用尽当地补救办法后,才能提交国际仲裁或国际司法机构解决争端;1989年在审理西西里电子案公司案(ELSIcase)中也称之为“国际习惯法中的一项重要规则”;而1965年《华盛顿公约》中也同样强调了这一规则
用尽当地救济原则作为公认的国际法规则,其具体理论依据可以追溯到E·博查德在1915年的较为经典的论述:
1、在外国的公民被认为是已了解并应了解了当地法律法规所规定的救济方法;2、一国既然享有主权与独立权,在其法庭能够公平的裁判的前提下,当然有理由要求他国不干涉;3、侵害国政府必须获得有机会按照其自己通常的方法对受害人给予公正的救济,从而避免任何产生国际争执的可能;4、如果侵害是由个人或下级官员所为,为确定侵权行为或拒绝司法是该国家的故意行为,用尽当地救济是必要的;5、即令是国家的故意行为,也有必要确认该国家不愿意纠正错误的事实。
这一原则虽然在现在看来有一定的局限性,但是其基本原理还是受到了广泛的承认。
在理论依据上,我国国际法学者说法不一。
一种说法认为:
用尽当地救济规则在国际法上所依据的主要原则是国家的属地管辖原则、国家对自然资源永久主权原则以及拉美国家提出的卡尔沃主义。
持这种观点的主要有曹建明、石静遐等;另外一种观点认为用尽当地救济原则在国际法上的主要依据是国家主权原则和属地管辖权原则。
代表这种观点的主要有周成新等。
本文因为主要是对该原则在国际投资法上的运用而展开论述,所以在此对其理论依据之争不再讨论下去。
1.2含义分析
从各种公约、判例以及国际法学者的论述中我们可以了解到用尽当地救济原则的含义大概分为以下几个方面:
首先,外国人是指一般身份的自然人、法人及其他实体而不包括大使、领事等具有外交特权的人或组织。
被侵害客体范围限于人身和财产损害,特别是财产损害。
对有特殊身份的外国人,如外交代表的人身和财产损害,一般被认为是侵害了他所代表的国家。
其次,救济方法一般是指行政或司法救济方法。
第三,当地救济必须以事先存在损害事实为前提,且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明。
单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。
最后,只有当诉诸当地救济无效后,当事人才可以申请外交保护且东道国才承担相应的国际责任,外国人及其国籍国或有关实体才可以提出国际求偿。
用尽当地救济原则不仅在实践中受到广泛的运用,广大的国际法学者的经典论述也为该原则提供了理论依据。
由此我们可以看出,这个原则是一国主权的外在和内在表现,是国家主权原则和属地管辖原则在国际法上的具体化,是受到世界各个国家与国际组织一致认可的一项国际法原则。
2原则的适用
2.1各国普遍适用范围
2.1.1用尽当地救济原则在国际法中的适用范围
根据国际法委员会第五十五届会议通过的《外交保护条款草案》第9[11]的案文及评注,对用尽当地救济原则的适用范围可归纳为以下几点:
首先,用尽当地救济原则仅适用于一国因其国民而间接受到损害(损害范围限于人身和财产损害,特别是财产损害)的情况下所产生的国际争议,该国家因另一国的不法行为而直接受到的损害而引发的国际争议,则不适用此规则,因为在这种情况下,该国家有明显理由提出国家请求。
一国所受到的损害,究竟是“直接”还是“间接”的,在实践中一般是很难把握的,提交国际法院的许多争端表明,损害经常是带有混合性的。
如在国际工商业投资公司案(interhandlecase)中,瑞士就美国政府的两种不法行为提出要求:
一种是违背条约是瑞士受到直接损害的不法行为,一种是因其本国公司受到损害而使瑞士受到间接损害的不法行为。
最后,国际法院认定要求主要是间接的,而瑞士未用尽当地补救办法。
在这种提出受到不法行为混合损害要求的情况下,如何认定要求中提出的损害是直接的还是间接的,国际法庭倾向采用的标准,是主要要素检验标准,即通过审查要求中的不同要素,来决定主要要素是直接的还是间接的,从而确定要求中提出的损害,究竟是直接的还是间接的。
在著名的艾尔西(ELSI)公司案中,国际法院分庭反驳了美国关于其部分要求源自违反条约所以不必用尽当地补救办法的论点,指出,“分庭毫不怀疑,影响并贯穿美国整个要求的事项是据称‘Raytheon’和‘Machlet’受到的损害。
”与主要要素检验密切相关的是必要条件或“纯粹因为”的检验,这一检验的目的是要确定如果不是为了为受损害国民提出要求,包括直接和间接损害要素的要求是否会提出。
如果这一问题的答案是否定的,则这一要求为间接要求,必须用尽当地补救办法。
但是,主要要素检验与“纯粹因为”检验之间没有多大区别。
如果要求主要是以国民遭受的损害为基础,这证明纯粹因为国民遭受损害才提出要求这一事实。
在这种情况下,委员会倾向于只采用一个标准,即主要要素检验标准。
确定要求中提出的损害究竟是直接的还是间接的主要因素包括争端的主题、要求的性质和所要求的补救办法。
因此,在争端主题是外交官或国家财产的情况下,要求中提出的损害通常为直接损害,不适用用尽当地救济原则。
如果国家代表其国民提出金钱救济,要求中提出的损害则为间接损害,必须用尽当地救济。
其次,一国就某一条约的解释和使用所提出的要求是否适用用尽当地救济原则。
如果国家仅要求就某一条约的解释和适用做出裁决,而没有为其受害国民提出赔偿损害要求,则不必适用用尽当地救济原则;如果一国就被告国在非法对待其国民过程中违反或无意中违反的某一条约的解释和适用做出裁决时,需要用尽当地补救办法。
第三,一国请求国际法庭做出宣告性裁决,不能当然豁免用尽当地救济原则。
如果一国请求国际法庭做出的宣告性裁决与涉及国民损害的要求有附带关系或相关,或者从案情各方面分析,其做出宣告性裁决的请求主要以国民遭受的损害为基础,则法庭仍有可能判定其使用用尽当地救济原则;如果有证据表明该国家蓄意请求做出宣告性裁决以避免适用当地救济原则时,则法庭的这种判定就是公正合理的。
2.1.2当地救济原则在国际投资争端解决中适用的范围
根据用尽当地救济原则在国际法中的适用范围,我们可以进一步确定其在国际投资争议解决领域的适用范围。
用尽当地救济原则主要使用与外国私人投资者(自然人或法人)与东道国政府或企业、个人之间因外国私人直接投资问题所产生的争议,具体涉及国有化争议、关于国家管理行为引起的争议以及关于特许协议的争议以及关于国际投资保险的有关争议等。
2.2“用尽”的标准
在国际投资争议解决领域中,当决定用尽当地救济原则予以适用时,外国投资者就有义务不仅首先使用当地救济,而且要把当地救济“用尽”,然后才能考虑在必要时求助于国际解决。
因此,用尽当地救济原则适用的要求,实际上就是要解决一个怎样才算是用尽了当地救济的问题,其关键是在于对“用尽”含义的理解。
除非另有约定,按一般规则,“用尽”一般包括以下两个标准:
2.2.1程序完全用尽
外国投资者必须使用完当地所有可以使用的司法和行政的救济程序,包括上诉程序,直至最高法院或最高主管机关做出最终决定。
首先,外国投资者必须依照当地法律诉诸于有权管辖的机关。
当地救济机关是行政、司法机关所组成的完整救济体系。
在很多情况下首先诉诸与行政机关是必要的,除非行政机关决定具有终局性,而需要诉诸于司法机关;或在没有行政救济规定的情况下直接诉诸于司法机关。
1942年,美国依据其1917年《对敌贸易法》,将在其境内的瑞士籍公司的几乎所有股票收归国有,理由是这些股票实际属于德国一家化学公司所有。
该瑞士公司曾于1945年向美国行政当局提出请求,但在行政当局做出最后决定前于1948年起诉于哥伦比亚地方法院。
该法院驳回了求偿,理由是:
当诉讼当事人没有用尽行政救济方法之前,法院不受理此案。
可见,法院在此情况下驳回起诉不是拒绝司法。
至于3年的行政诉讼久托未决,是否可以认定为拒绝司法,该法院在驳回请求的裁决中认为:
如外国人因行政救济而拖延受到的损失,法院在未来的判决中将考虑行政救济的因素,但不审查行政部门的行为,以维护行政机关的信用。
经过几年不成功的诉讼之后,该公司由美国国务院告知在美国的求偿是无望的,于是瑞士政府将案件提交国际法院。
但当国际法院受理时,美国最高法院命令重审。
国际法院驳回了瑞士的请求,认为:
美国最高法院于1957年10月14日的判决命令重审该案,1958年6月16日撤销了二审法院驳回该公司请求的判决,并将该案交由地方法院重审。
因此,当地救济对该公司是敞开的,并有利于其在《对敌贸易法》下寻求可行救济,而在美国法院请求归还其股票。
由此可见,经过10年司法诉讼,美国和国际法院仍不认为美国已构成了拒绝司法。
其次,外国投资者必须依照当地法律诉诸于当地终审机关做出最后决定。
在各国程序法上一般都有上诉的规定,目的在于纠正下级机关可能发生的错误以确保当事人的合法权益。
因此除非下级机关的决定为最后决定,外国投资者都有义务将争议继续按当地的司法程序解决,包括上诉程序,直至最高法院或最高主管机关做出最后决定。
正如常设国际法院在索非亚和保加利亚电气公司案中所主张的:
“当地救济规则……引文者用尽所有的上诉,包括上诉到具有终审效力的最高法院”。
2.2.2正确的用尽
外国投资者必须充分和正确的适用国内法上所有可以使用的诉讼程序上的手段。
首先,外国投资者必须用尽当地法律所规定的一切必要的程序性救济方法,如传讯证人、提供必要文件、证件等。
在国际工商业投资案中,该公司因为在瑞士银行保险法下不能向美国法院提供某些法律证明文件,则表明该公司未能用尽当地程序性救济方法。
安巴蒂洛斯案则更为典型。
1919年希腊船主安巴蒂洛斯同英国政府订立了一分从英国购买9艘正在建造中的船舶的合同,因英国迟延交货并取消另两艘的交付,该船主于1922年向英国初审法院起诉,但因为考虑到可能对他不利而未传唤一个重要证人导致败诉。
当他得知该证人的证言将对他有利时,他在上诉法院要求传唤该证人。
然而,英国的上诉审是法律审而不是事实审,他的要求被驳回。
因此,他认为再无胜诉可能而未按英国法进一步上诉,在此后由其本国政府向国际法院起诉。
英国认为未用尽当地救济作为抗辩,而希腊认为当地救济在本案中无效。
国际法庭认为:
当地救济不仅包括法院和法庭,还包括国内法中规定的诉讼程序便利。
在国家作为其国民的保护人在国际法庭提出求偿之前,被告国国内法中规定的整个法律保护制度都应受到检验。
因此判定求偿人未用尽当地救济而驳回了希腊的请求。
其次,外国投资者必须就执行对其有利的当地终审决定采取相应的措施,如在法定期限内申请执行。
否则,也不能认定未用尽当地救济。
2.3适用的例外
2.3.1当地救济被视为已经用尽
这主要是一些西方国家学者的主张,例如美国法学会投资法重述(AmericaninvestmentLawInstituteRestatement)规定在下列情况下,当地救济被视为已经用尽:
(1)、当地救济显然达不到程序公正的要求;
(2)、鉴于在相同案件中已有对不利的决定,因而求助当地救济是徒劳的;(3)、同一侵害行为主要构成了对外国人国籍国的直接侵害,该国籍国主张自己的独立请求时。
以上三种例外无论在法理上还是在事实上都是难以成立的,其原因一些国内外学者有许多精辟的论述,在此不再赘言。
在一些公约里面也加入了这种例外情况。
例如,《国家责任公约草案》对此也有规定中规定,司法机关违反国际义务,对外国人采取司法拒绝的态度,拒绝向外国人提供救济,或明显执法不公,都可以归因所在国的国家非法行为,应承担国家责任。
根据该公约草案的规定,当地救济被视为已经用尽,主要是指东道国司法机关出现了上述违反国际义务的国际不当行为。
《外交保护条款草案》,没有明确使用“当地救济被视为已经用尽”的提法,但在条款草案中规定的例外情况的前三种可以认为是属于当地救济被视为已经用尽的情况,条款草案认为这三种情况是用尽当地补救办法规则的明显例外:
首先,当地救济不具有实现有效救济的合理可能性。
当地救济是否具有实现有效救济的合理可能性,必须参照利用补救办法时当地的法律和情况来决定。
当地救济不具有实现有效救济的合理可能性的情况有:
当地法院对争议问题没有管辖权;当地法院极不独立,存在一贯对外侨不利的明确判例;当地国法院无权给予外侨适当、充分的补救办法;被告国没有适当的司法保护制度等,不包括当地救济虽具有实现有效救济的合理可能性,但用尽当地补救办法不合理或对受害外侨造成巨大困难的情况。
其次,救济过程受到不当拖延,且不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的。
受害人与据称应对损害负责的国家之间没有相关联系或者依据案情,用尽当地救济原则实为不合理。
对于这个问题,我国学者通常采用的观点是:
只有当东道国有权的主管机关和官员做出了最终决定而不存在任何上诉机会,或者东道国“拒绝司法”的情况时,才能视为当地救济已被用尽。
2.3.2当地救济规则已被放弃
当地救济规则如被确定已经被东道国所放弃,当地救济可以不适用。
最有代表性的是《外交保护条款草案》中第10(14)条的案文和评注中的规定,“用尽当地救济原则的例外……(d)款:
“应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求,放弃当地补救办法的形式有多种。
有关规定可以诸于争端发生前或后缔结的双边或多边条约;可以见诸外侨和被告国之间的契约;可以是明示或默示的;或可以根据被告国在属于禁止反言或丧失权利的情况下的行为加以推定。
”美洲人权法院申明中曾指出:
“对于这类案件,根据公认的国际法原则和国际实践,规定事先用尽国内补救办法的规则是为了有关国家的利益而设计的,因为根据该条规则,国家对归咎该国的行为,在没有机会通过国内办法加以补救以前,无需在一个国际机构对指控做出答辩。
这项规定因此被视为一项辩护手段,因而是可以放弃的,甚至可以默示放弃。
”由此可见,放弃的形式有两种:
明示放弃与默示放弃。
对于两种法律效力问题,学界看法不一:
有人认为只有明示放弃才是有效的,因为当涉及外交保护问题的时候,用尽当地救济原则是与东道国的主权问题紧密联系在一起的,因此,放弃用尽当地救济原则是涉及国家主权的严肃的行为,除非东道国明示放弃,否则不能进行认为推定;有人则认为如果存在强有力的假定时,也可以实行推定放弃。
争论的焦点在于对放弃的形式的承认和对放弃的效力的判断,即除明示放弃外,默示放弃是否有效,即是否存在推定放弃。
1)明示放弃
明示放弃一般是通过国家间协定事先或事后明确规定,也可以通过外国投资者与东道国间的契约明确规定。
普遍同意的是,明示放弃当地救济原则是有效的。
放弃要求是一种比较常见的国家实践方式,许多仲裁协定都载有放弃条款。
如1923年墨西哥与美国关于设立求偿委员会的条约第6条规定:
“墨西哥政府同意,委员会应适用这样
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