关于我国公平交易法的思考.docx
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关于我国公平交易法的思考
关于我国公平交易法的思考
戴凤岐
关键词:
公平交易反垄断
内容提要:
与发达国家相比,我国不公平交易现象有自己的特殊性。
因此,实现公平交易。
除坚持学界过去的研究成果外,我们还应从宏观层面上有新的思路,如强调国家机关的表率作用、梳理各地的优惠经济政策、制度上对一切企业“一视同仁”等,最重要的是要深入进行政治体制首先是行政管理体制的改革,为治理不公平交易创造一个好的外部环境。
法律应当准确反映社会生活的要求。
通常说立法要适合本国国情,其实也含有此意。
但是,人们包括立法者对社会生活真实需求的认识往往需要有一个过程,加之社会的不断发展变化,故法律常有修订的必要。
公平交易法亦不例外。
一、不公平交易产生的一般根源及传统治理方式
现在学界关注的公平交易法,就其实质来说,实际上是对商品经济中等价交换规律要求的反映。
经济学家早已向人们说明了商品经济的本质是商品交换,市场不过是交换的总和。
而商品交换能够得以正常、持续发展的前提就是,这种交换必须是公平的。
我们注意到,早期民法对此已有一定反映。
随着社会发展以及人们对此认识的深化,现代民法更确立了公平原则,并加以规范和强化。
笔者认为,20世纪民法的公平原则与早期民法原则相比,前者注重的是人们交易地位和条件的公平,而后者更加注重交易这种民事行为后果的公平。
但是自有民法以来的200年间,公平交易和公平原则,实际上只是人们特别是立法者所追求的一种理想状态。
即使有了后来的反垄断法、公平交易法,社会经济生活中的不公平交易现象也从来没有杜绝过,且在一定条件下还有发展的趋势。
原因何在?
一般说来,不公平交易经常出现的根本原因就在于商品生产者、交换者、(以下统称企业)对利润的追求。
企业本身是一种营利性组织,为了利润可以不计其他。
这里说的企业包括已经基本上实现了市场化或者正在实现市场化的国有企业。
因而种种不公平交易现象出现就不足为奇了。
应当指出的是,市场经济体制比较成熟的国家与经济体制转型国家相比,不公平交易现象固然有其共同点,但更有不同之处。
在一定意义上说,后者的不公平交易更为严重一些。
为了制约或治理不公平交易,保证商品交易的正常进行,传统社会,主要是法制建设和法学研究,对此已经做了富有成效的努力。
人们通过民事诉讼程序,在一定程度上来纠正这种现象。
19世纪末出现并在以后逐步发展的反垄断法制建设,以及20世纪兴起的消费者权利运动,对纠正不公平交易更有其独到之作用。
笔者认为,近年来在欧美国家一些学者提出的企业社会责任说如被各国法律广为接受,在一定意义上对遏制不公平交易亦会有一定功效。
二、对我国不公平交易的分析
前文所指的是企业之间、企业与消费者之间的交易。
这种情况在所有市场经济国家中都不同程度地存在着。
而我国情况的特殊性在于,不公平交易的现象不仅仅存在于企业之间和企业与消费者之间。
在我国国家以及以国有资本为背景的企业在经济生活仍然具有举足轻重的作用。
毋庸讳言,不公平交易现象与这种状态有着直接或间接的关系。
我们应当换一个角度,从宏观层面对此加以认识分析。
(一)与政府有关的不公平交易问题
近两年来,引起各界特别是中央政府密切关注的拖欠农民工工资问题,其实质也是一种不公平交易的表现。
据媒体披露,许多拖欠农民工工资的单位,还包括各类国家机关在内。
如果说企业进行不公平交易是为了不计道德地追求利润,那么,一些国家机关为了兴建各色工程而拖欠工程款、拖欠工人工资,这种不公平交易其追求的又是什么呢?
这实在是一个难以回答的问题。
国家机关负有维护社会经济秩序,维护社会公正的责任,而在自己身上却发生了不公平交易现象,这不能不说是一个严重的问题,因为这种现象已经超出了经济范畴,有悖于党和国家机关的活动宗旨,说明我们许多国家机关的性质和职能定位还存在着问题。
更令人忧虑的是,这种现象不是个别的,具有一定普遍性。
我国自实行政府采购制度以来,取得了一定成绩,政府采购制度对规范各级行政性财政支出发挥了一定作用。
但我们也不能不看到其中存在着一些问题。
比如地方财政采购的公平程度尚不能令社会广泛满意。
无论是采购商品,还是各类服务,很多情况下具有对本地企业的偏袒性。
为此必然降低采购的透明度,引起同业内的不满。
实质上这也是一种不公平交易。
与此相联系的是目前我国地方保护主义现象还比较严重,尤其是在那些经济相对落后的地区。
这一方面是因为我国市场发育程度还不够,经济生活还没有或者说基本上没有实现市场化,给行政权力在其中发挥作用留下了空间;另一方面,这是我国政治体制首先是行政管理体制改革还远远没有到位的必然结果。
须知地方保护主义导致的不公平交易所造成的危害,远远大于单纯企业之间或者企业与消费者之间某项具体交易中出现的不公平交易。
(二)关于我国经济生活中的垄断问题
我国改革20多年来,民营企业有了很大发展,在某些领域民营企业所占的比重有了较大增加。
在某些服务业、商业部门里,其比重甚至超过了公营企业。
但就整体情况来看,我国各个行业里的民营企业尚不足以取得支配性的强势地位,在可预见的将来一段时间内,民营企业亦很难取得独占或者支配地位。
导致上述情况的原因是多方面的。
一方面是民营企业自身的实力尚难以达到在某个领域的独占地位。
即使是政府放宽了民营企业在一些领域的进入限制,但囿于自身的观念、实力,他们在事实上很难进入或者没有进入的意识和考虑,如民航、铁路、航运、石油、石化、化工、冶金、机械(含汽车、飞机、船舶制造)、金融、保险、电力、电信、邮政等,更不用说事关国家军事安全的一些产业部门,如航空航天、军工等部门完全由国家垄断的现象了。
目前,私营企业对上述领域可说是望而生畏,或者可望不可及。
总之,第二产业中除轻纺行业外的大部分、第三产业中的相当部分,基本上还是国家资本居于垄断主导地位。
上海是我国经济最发达的城市,也是私营企业比较发达的城市之一。
据上海市2004年统计年鉴资料,上海市非公有制经济所占比重由1995年的18%上升为38.9%。
其中私营及个体经济占全市生产总值的比重由1995年的3.3%上升为13.5%。
此比重中尚含有个体经济。
但上海市私营企业在全市企业总数中所占比例却达到64.2%。
可见,在即使是上海这样最发达城市里的私营经济之规模亦不甚大。
浙江省是我国私人资本最雄厚的省份。
近年来浙江私人资本在经历了炒房炒煤之后再想开拓新路,在西部地区进军石油业,但面对国有资本的石油巨头的围堵,已是步履维艰。
以此二例似可说明,就全局来看,我国私人资本在一个相当长的时间内尚难以形成垄断地位。
当然这并不排除在轻纺业内个别私营企业具有较大的优势地位,但这与有能力限制竞争、排挤他人还有相当距离。
(三)对国家有关经济政策的检讨
第一,政策具有很强的时效性,有些有效的好政策,在一定时期内可以起到正面作用,一旦时过境迁,政策不能及时调整修改,与时俱进,其结果完全可能有悖于制定政策时的初衷,甚至起到相反的作用。
典型者如对外商的优惠政策。
党的十一届三中全会确定对外开放的大政策后,我们急于引进外资而制定实施了该政策,并取得了巨大的成功。
这是任何人都不能否定的。
但是对外开放27年来,现在我们面对的已经不是外资愿不愿和能不能进来的难题,而是在我国市场化逐步加深的今天,外资进入以后国内资企业的关系,二者如何公平竞争的问题。
那么原来对外资进入的优惠政策如不及时调整,势必把内外资企业置于不公平的竞争起点上。
这也是当前有日共睹的事实。
各界对此已早有烦言。
第二,有些政策自其出台时就是值得推敲的或者是有争议的。
典型者如国有企业改革过程中制定和实施的一些政策。
如单一的扩权让利政策,1983—1985年对国有企业“利改税”、“拨改贷”等政策,20世纪90年代中期的“国退民进”,以及世纪之交的“债转股”政策,等等。
我国的改革是史无前例的伟大事业,有些问题不可能是看好了、想成熟了再动手改革。
因此,有的政策虽然存在这样那样的问题和缺陷,应该说是可以理解的。
但是也不排除当年有些政策出台时就是有争议的,是决策层对不同意见或者少数人意见未予适当重视而造成的。
特定经济政策的实施,必然有其受益者,但绝非是所有的企业受益。
这就向我们提出了一个问题:
政策受益者与非受益者实际上不是在同一起跑线上进行竞争。
有人有所得,有人有所失。
就国家而言,亦是得失相伴。
因此每一项政策都要权衡利弊得失,如得大于失,就有实施的价值和必要。
反之,就要慎重斟酌。
也许我们不能说各种优惠政策直接导致了不公平交易的出现,但它至少是不公平交易出现的一个诱因。
一种优惠政策,可能使其非受益者将自己的“损失”通过其他形式和渠道得到弥补。
其中不排除使用不公平交易方式。
下面以国有企业为例,检讨一下优惠政策的两种作用。
公有经济一统天下时的情况无须多言,那时几乎所有的经济政策都是“倒向”国有企业的。
党的十一届三中全会以后,国家曾出台过许许多多的经济政策,大多与国有企业有直接或间接的关系。
对国有企业改革总的目标是使其摆脱政府附庸的地位,成为自主经营、自担责任的独立的市场主体。
但是,事到如今,国有企业却处于一种比较尴尬的境地。
实事求是地说,国有企业至今借助传统的惯性和政策的力量,在规模、融资、技术、人才,以及市场份额占有等方面对私营企业仍保持着较大的优势。
但在税收、社会责任等方面,国有企业比起其他成份的企业又处于不利的地位。
在20世纪80年代推行“利改税”后很长的一段时间里,大中型国有企业适用55%的所得税率,即使扣除理论上应上交的利润在内,其税负也大大高于其他成份企业。
1985年推行“拨改贷”后,国家不再向国企新增项目和新建项目拨付资本金,改由企业向银行贷款。
其后果使得国有企业的负债率也即还债压力直线上升。
这显然加重了其负担。
笔者认为,同时考虑到当时企业办社会的负担,上述政策使得那个时期政府在对国企“扩权让利”同时,另一方面又在给企业加负增负,在一定程度上加大了后期国企改革的难度。
在全社会市场化逐步加深的条件下,这显然不利于国有企业与其他企业的公平竞争。
至于地方上各种各样的优惠经济政策,则更不胜枚举。
其中多与对外招商引资或者国有企业并购有关。
不再重复分析。
(四)政府掌控的国有企业合并
自20世纪90年代中期以后,在新一轮国企改革中,在“国退民进”、“抓大放小”的方针指导下,曾经出现了一股国企合并和其他成份的企业并购国企的浪潮,并延至今天。
众所周知,当年国企合并,因其大多是按照各级政府的意图和安排进行的,故被讽称为“拉郎配”。
其结果是企业“做大”但却不一定“做强”。
许多效益尚好的国有企业合并中受效益较差的企业之累,也没有了效益。
许多合并企业不仅没有实现“双赢”,反而变成了“双输”。
但不管输赢如何,企业是做大了,其依靠行政权力形成的垄断或优势地位却成了现实。
我们不应当不加区分地反对、指责一切企业合并。
反对组建大型企业集团的一切努力。
许多经济学家、法学家对此早已作了透彻的说明。
事实上,我国许多行业的企业规模偏小,理应引导它们扩容。
我们只应反对那种行政干预下的企业合并,反对那种不计效益的合并。
同时我们也不应无原则地赞同支持一切企业合并,更不认为企业越大越好。
有这样一种说法,认为反垄断与规模经济并不矛盾,可以并行不悖;也有的学者认为,反垄断并不等同于反对大企业和超大企业,只是反对大企业、优势企业滥用经济权利排挤他人、限制竞争的行为。
笔者认为,对此应作具体分析。
上述观点在一般情况下可能是对的。
但在有的情况下却不尽然。
反垄断法确实主要是反对大企业、优势企业滥用经济权利限制他人竞争的行为,简言之,它反的是大企业垄断行为而不是反大企业本身。
但我们须知,反垄断法实际上负有双重任务:
既要反垄断行为,也要反垄断组织。
否则人们就不能解释国外的一些反垄断大案中,一些巨人型公司为什么最终被拆解。
事实告诉我门,企业做大虽然并不一定必然走向垄断,但毕竟是具备了走向垄断的条件。
以中国当前一些行业为例,那些巨无霸型公司(此指仅相对国内而言),如中石油、中石化、中国电信、中国邮政,企业规模一旦达到相应程度,必然形成垄断,成为垄断性组织。
即使以后放宽民营资本进入这些领域的门槛,他人也很难撼动上述巨型公司的垄断地位。
(五)“入世”后跨国公司进入我国市场问题
我国成功“入世”后,国际上许多知名的跨国公司纷纷进入我国寻求发展机会。
这对我国来说既有带来资金、技术、提供就业等方面的机会,同时也有冲击我国民族产业的后果。
特别是跨国公司利用其高科技的优势,会对我国企业形成很大的压力,影响民族产业的发展。
笔者认为,除了过去专家学者们以前提出的一些忧虑、思考和对策外,我们还应从以下两个方面加以认识。
第一,“人世”是需要我们付出一定代价的,从政府到企业对此都应有思想准备。
在WTO框架允许的范围内,利用我国争得的有利条件,尽快提高自身素质,逐步适应新的局面。
总的讲,我们不能心安理得地幻想利用什么壁垒政策保护自己的落后。
第二,对跨国公司的进入,也应坚持两分法去看待。
从我国开放历程来看,过去的开放引进外资和技术,总体上是促进了我国经济的发展。
越是开放早的行业,其应对能力越强,这也是不争的事实。
所以我们也没有必要对跨国公司的进入忧心忡忡。
当然,不论是外资企业还是内资企业,只要是违反了我国法律,依法依规制裁就是。
三、对我国维护公平交易法制的几点思考
笔者首先表明自己观点,我国确有制定公平交易法包括反垄断法的必要。
不能以我国目前尚未形成商业性垄断为由而搁置其起草制定。
既然认识到了市场经济发展的规律,我们就不能等到商业性垄断真正出现的那一天,再去考虑制定反垄断法。
未雨绸缪总是无害的。
况且今天我们面对的不完全是内资企业,还有外资企业参与国内市场竞争的问题。
同时,笔者认为,维护公平交易绝不是出台一部法律就能奏效的,而应从多角度、多层次设计相应的制度和措施。
既要从微观层面,也要从宏观层面考虑;既要从企业角度,也要从政府角度考虑;既要考虑对不公平交易包括垄断现象的治理,还要考虑对其的防范问题。
基于上述思考,笔者提出以下几点建议:
首先,要维护公平交易,国家机关必须起表率作用。
国家行政权力、司法权力是维护公平交易的权威力量。
如果在自己身上出现了不公平交易现象,那是对国家机关性质宗旨的根本背离。
同时也必然鼓励、纵容企业的不公平交易。
对此,要严加治理。
要通过民法、经济法、行政法予以解决,必要时不妨动用刑事手段。
其次,从中央到地方政府,要对20多年来过多过泛的各种经济优惠政策进行梳理。
当初预期的政策目标已经实现或者基本实现的,应当停止执行,或作相应调整。
今后对这类政策应当注意其时效性,不能几十年一贯制。
这一工作,有助于保持公平交易所需的经济环境,消除不公平交易发生的诱因。
笔者认为,当前我国最迫切需要的是增加农民收入(富农)政策、就业政策、区域经济关系协调政策。
又次,在政策和法律上,对内外资企业,对不同经济成分企业大体上应当一视同仁,使其在获取所需资源要素时应处于平等地位。
国有企业与其他企业应是同等的市场主体。
国有企业应当市场化,但不应私有化。
与此相关的是今后国有经济前途定位这一前提性问题。
笔者主张有三:
一是反对国有经济彻底或称全面退出论,而主张有限收缩论,即反对以效益为由主张国有经济退出国民经济各个领域(包括全面退出一切竞争性经济领域)的观点。
对国有经济收缩的着眼点应在于其在国民经济中所占的比重,而不是其绝对值总量,因此不宜匆忙处理国有经济现有的存量。
这一存量是我国包括农民在内的几代人节衣缩食奉献的结果,现代的人没有资格和权利随意匆忙处置。
二是主张国有经济弹性收缩论,反对静态收缩论。
其含义是,国有经济是国民经济蓄水池和调节器,国家应根据不同时期需要,使其可退可进,同时国有经济收缩应当同非公经济的发展同时并重,没有后者的发展,国有经济不可能顺利实现收缩,国有企业改革也难以真正完成;三是对国有经济中谁退谁存谁进的问题,反对政府决定论,而主张市场决定论。
凡是能适应市场、有生存能力的国有企业不论其身处什么行业,就应允许其继续生存经营;不能适应市场需求的,除极特殊者外一般也没有必要去挽救。
绝不能由政府部门事先出台一个规划或文件,决定各个行业国有企业的去留。
再次,关注、研究企业的社会责任理论,将来有可能时,将该说引入企业、公司立法。
这将有助于提高企业素质,教育新一代的企业家,使他们逐渐具有新的经营理念、道德理念、法律理念。
当然这是一项长期的工作。
就目前实际情况来说,国有企业担负的社会责任显然大于其他企业。
这也是一种不公平。
法律和制度所确立的社会责任对所有企业来说大体上应当是同等的。
这实质上也是提供公平交易所需要的社会经济环境。
最后,也是最重要的一点,即我们在关注公平交易法制包括反垄断法制建设同时,更应加快政府行政管理体制的改革,进而着手政治体制改革。
如果没有这一改革,我们即使制定出一百部公平交易法、反垄断法。
也于事无补。
笔者也非常赞同设立一个权威的反垄断法的实施部门,但须知这一部门不论设在行政还是权力机关系统,就目前我国政治体制而言,它很难开展工作。
比如有些企业合并并非是一般层次机关所决定,而是国家高层出于种种考虑而定的,一个反垄断执法机构如何能加以肯定或否定呢?
我们固然可以在反垄断法中规定豁免条款。
但就现状而言,这种豁免恐怕不是少量数目。
这样处理,显然大大降低了公平交易法和反垄断法的价值。
笔者断言,我国的行政性垄断问题,绝不是一般法律所能制约和解决的。
只能寄希望于政府的改革。
过分迷信公平交易法、反垄断法的功效,就象当年的企业破产法一样,最终必然会使我们大失所望。
如果那样,公平交易法反垄断法的意义又何在呢?
总不能说我们制定公平交易法和反垄断法就是为了对付外国跨国公司的吧?
上述意见,并不否定传统法律对不公平交易的规范和治理,也无意否定学界现有研究成果。
本文只是想就此提出一点新的思路。
人们不能指望彻底消除不公平交易包括垄断现象,只要是在商品经济条件下,不公平交易就肯定会以这种或那种形式出现,垄断也就必然产生。
我们最多可以做到减少、制约不公平交易,一旦出现了不公平交易现象,能尽量予以纠正。
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