简述合同担保制度的内容.docx
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简述合同担保制度的内容
简述合同担保制度的内容
篇一:
关于担保制度的一般常识
关于担保的一般知识
一、担保性质
1.附属性:
合同与担保之间的关系是从属关系,即担保附属于合同。
2.选择性:
我国合同法设立了担保制度,但并未规定当事人必须设立担保。
3.保障性:
保障合同的履行是担保的最根本的特征。
二、担保方式
担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。
三、担保合同的种类及形式
担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。
行使留置权无须签订合同。
担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等),也可以是主合同的担保条款。
四、担保范围
1.保证担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担保证责任。
2.抵押担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
抵押合同另有约定的,按照约定。
3.质押担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
质押合同另有约定的,按照约定。
4.留置担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
五、担保合同生效的时间
1.抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。
2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
3.定金合同自实际交付定金之日起生效。
六、担保合同无效的原因
1.主体违法:
当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。
2.客体违法:
抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。
3.内容违法:
如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。
七、担保合同无效的法律后果
返还财产,赔偿损失,在必要的情况下还要追缴财产。
八、担保合同的内容
1.保证合同内容:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
2.抵押合同内容:
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(4)抵押担保的范围;
(5)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
3.质押合同内容:
(1)被担保的主债权种类、数额:
(2)债务人履行债务的期限;
(3)质物的名称、数量、质量、状况;
(4)质押担保的范围;
(5)质物移交的时间性;
(6)当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
详解担保五种方式
【保证】
一、保证人资格
具有代为清偿能力的法人、其他经济组织或者公民可以作保证人。
任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供担保;银行等金融机构或者企业对于强令其为他人提供保证的行为,有权予以拒绝。
但以下组织不得担任保证人:
1.国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用或者国际经济组织贷款进行转货的除外。
2.学校、幼儿园、抵押担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
抵押合同另有约定的,按照约定。
医院等以公益事业为目的的事业单位社会团体不得为保证人。
3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但是企业法人的分支机构若有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
二、同一全债务中有两个以上保证人的,保证人应如何承担保证责任。
在同一债务中有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。
若在保证合同中没有约定保证份额,保证人应承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担份额。
三、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人应如何承担保证责任。
保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
四、担保合同的主合同变更时应注意事项
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任,保证合同另有约定的,按照约定。
保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
五、两种保证方式及区别
保证方式有一般保证和连带责任保证两种。
1.一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任。
但有下列情况之一的,保证人不得行使上述权利:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;
(3)保证人以书面形式放弃上述权利的。
2.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
六、保证期间
1.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。
2.连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任,保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
【抵押】
一、依法可以抵押的财产
1.抵押人所有的房屋和其他地上附着物;
2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
3.抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的使用权;
6.依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
二、依法禁止抵押的财产
1.土地使用权;
2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
4.所人权、使用权不明或者有争议的财产;
5.依法被查封、扣押、监管的财产;
6.依法不得抵押的其他财产。
三、抵押时必须办理抵押物登记的财产及部门。
1.以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
2.以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
3.以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
4.以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
5.以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
四、办理抵押物登记时应提供的资料
应提供如下文件或复印件:
1.主合同和抵押合同;2.抵押物的所有权或者使用权证书。
五、抵押权相互之间的次序
1.抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。
顺序相同的,按照债权比例清偿;
2.抵押合同自签订之日起生效且均未办理抵押物登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿。
如果抵押合同签订的时间相同,则按照债权比例进行清偿;
3.抵押合同自签订之日起生效且均已办理抵押物登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。
登记时间相同,则按照债权比例清偿;
4.抵押合同自签订之日起生效且只有一部分抵押办理了抵押物登记的,已办理登记的先于未登记的受偿。
【质押】
篇二:
担保协议法律规定
法律规定
一、关于债权转让的法律规定
【债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
债权人应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力】
【债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任,除事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的外。
】
《合同法》
第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:
(一)根据合同性质不得转让;
(二)按照当事人约定不得转让;
(三)依照法律规定不得转让。
”
第八十条债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
第八十一条债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。
第八十二条债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。
第八十三条债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。
《担保法》
第二十二条保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第二十八条保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
二、关于分期主张还是全部主张的法律规定
【公民之间的借贷,双方对返还期限有约定的,一般应按约定处理】
【分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同,其他有偿合同可参照买卖合同的有关规定执行】
《合同法》
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》
第121条公民之间的借贷,双方对返还期限有约定的,一般应按约定处理;没有约定的,出借人随时可以请求返还,借方应当根据出借人的请求及时返还;暂时无力返还的,可以根据实际情况责令其分期返还。
三、关于约定担保期限与法律规定六个月如何适用法律规定
【保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年】
《担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有
权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
四、关于可否分别起诉的法律规定
【连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第四条保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。
保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。
《担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。
第十八条连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。
保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告
参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。
四、关于保证责任的法律规定
《担保法》:
第十二条同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。
没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的,平均分担。
第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
【利率】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。
借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:
(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;
(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。
篇三:
担保公司合同管理制度
******担保有限公司合同管理制度
1.目的
为规范公司经济合同的管理,防范与控制合同风险,有效维护公司的合法权益,制定本制度。
2.适用范围
本制度适用于公司对外签订、履行的建立民事权利义务关系的各类合同、协议等,包括买卖合同、担保、加工承揽合同、运输合同、资产转让合同、仓储合同、服务合同等。
3.职责
3.1公司综合管理部负责公司各类合同的管理工作,具体职责是:
3.2负责各类合同的谈判工作并根据公司法定代表人的授权签订合同;
3.3负责对合同统一文本、法人授权委托书的发放和管理;
3.4负责各部门提交的各类合同的合法性、可行性、有利性审查;
3.5负责经济合同纠纷的处理;
3.6负责经济合同的档案管理;
3.7负责本制度的监督执行。
4.合同的签订
4.1合同的主体
订立合同的主体必须是公司中具有法人资格,能独立承担民事责任的组织,其他部门不得擅自签订合同。
订立合同前,应当对对方当事人的主体资格、资信能力、履约能力进行调查,不得与不能独立承担民事责任的组织签订合同,也不得与法人单位签订与该单位履约能力明显不相符的经济合同。
公司一般不与自然人签订经济合同,确有必要签订经济合同,应经公司总经理同意。
4.2合同的形式
订立合同,除即时交割(银货两讫)的简单小额经济事务外,应当采用书面形式。
“书面形式”是指合同书、补充协议、公文信件、数据电文(包括电报、传真、电子邮件等),除情况紧急或条件限制外,公司一般要求采用正式的合同书形式。
4.3合同的内容
4.3.1当事人的名称、住所:
合同抬头、落款、公章以及对方当事人提供的资信情况载明的当事人的名称、住所应保持一致。
4.3.2合同标的:
合同标的应具有唯一性、准确性,买卖合同应详细约定规格、型号、商标、产地、等级等内容;服务合同应约定详细的服务内容及要求;对合同标的无法以文字描述的应将图纸作为合同的附件。
4.3.3数量:
合同应采用国家标准的计量单位,一般应约定标的物数量,常年经销合同无法约定确切数量的应约定数量的确定方式(如电报、传真、送货单、发票等)。
4.3.4质量:
有国家标准,部门行业标准或企业标准的,应约定所采用标准的代号;化工产品等可以用指标描述的产品应约定主要指标要求(标准已涵盖的除外);凭样品支付的应约定样品的产生方式及样品存放地点。
4.3.5价款或报酬:
价款或者报酬应在合同中明确,采用折扣形式的应约定合同的实际价款;价款的支付方式如转帐支票、汇票(电汇、票汇、信汇)、托收、信用证、现金等应予以明确;价款或报酬的支付期限应约定确切日期或约定在一定条件成就后多少日内支付。
4.3.6履行期限、地点和方式
履行期限应具体明确定,无法约定具体时间的,应在合同中约定履行期间的方式;
合同履行地点应力争作对本方有利的约定,如买卖合同一般约定交货地点为本公司仓库或本公司的住所地;约定具体地名的应明确至市辖区或县一级;
4.3.7合同的担保
合同中对方事人要求提供担保或本方要求对方当事人提供担保的,应结合具体情况根据《担保法》的要求办理相关手续。
4.3.8合同的解释
合同文本中所有文字应具有排它性的解释,对可能引起歧义的文字和某些非法定专用词语应在合同中进行解释。
4.3.9保密条款
对技术类合同和其他涉及经营信息、技术信息的合同应约定保密承诺与违反保密承诺时的违约责任。
4.3.10合同联系制度
履行期限长的重大经济合同应当约定合同双方联系制度。
4.3.11违约责任
根据《合同法》作适当约定,注意合同的公平性。
4.3.12解决争议的方式
解决争议的方式可选择仲裁或起诉,选择仲裁的应明确约定仲裁机构的名称,双方对仲裁机构不能达成一致意见的,可选择第三地仲裁机构。
4.4签订合同的工作程序
4.4.1签订合同前,业务人员或公司指定的其他谈判人员应按照本制度条对对方当事人的有关情况进行审查,并复印对方当事人的法人营业执照及专业资格证书留存。
4.4.2合同由主办业务人员与对方当事人商谈后拟好合同条款,附合同会审表报总经理审批,由综合管理部编写合同编号并加盖公章。
4.4.3合同正式签订后,合同文本除经办人自行保管外,应当随合同会审表交存公司办公室一份备案。
5、合同的变更、解除
5.1在合同履行期间由于客观原因需要变更或者解除合同的,须经双方协商,重新达成书面协议,新协议未达成前,原合同仍然有效。
本方收到对方当事人要求解除或变更的通知书后,应当在规定的期限内作出书面答复。
5.2存在下列情形之一的,本方可以单方解除合同
5.2.1因不可抗力致使不能实现合同目的;
5.2.2在履行期限届满之前,对方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
5.2.3对方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
5.2.4对方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的;
5.2.5法律规定的其他情形。
5.3变更或解除经济的,应当采用书面形式(包括书信、电报);
5.4变更或解除经济合同的协议应按照合同签订程序报原审批人员批准。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记等手续的,应依法及时办理;
6.合同的履行
篇四:
我对建筑工程合同管理与担保制度的认识
工程建设合同管理
课程论文
年级专业:
工程管理0901
学生姓名:
赵超
学号:
20XX48150121
任课教师:
李美云
20XX年12月19日
我对建筑工程合同管理与担保制度的认识
赵超
摘要:
在我国的经济发展速度快、规模大的前提下,越来越多的项目从小型发展逐渐向大型化发展路线过度,该转变加大了工程项目的管理难度,但是有了合同管理就能使工程建设正常运转,工程质量得到保障,所以合同管理对企业而言就显得非常重要。
实行工程担保,可以完善工程建设市场的管理体制,目前我国的工程担保制度还不够完善,因此严重影响了我国工程建设市场的发展,降低了我国建筑企业在国际市场的竞争力。
因此我们应该学习先进的担保制度以完善我国的建筑市场。
关键词:
合同管理;管理技巧;工程担保;制度现状;改革建议
1、建筑工程项目合同管理
建筑工程合同管理范围广,牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等多方管理。
工程项目合同管理必须把握以下几个方面:
重视建筑工程项目合同文本的拟定与分析。
在合同文本的形式上,应该尽量采用合同示范文本。
在实际工作中,因为使用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。
因此,应该尽量使用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本。
非特殊情况,勿使用发包承包双方自行拟设的合同文本格式。
此举有利于行政管理机关对合同实施进行监督,有助于仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷,维护双方的合法利益。
建立健全建筑工程项目合同管理制度并善加利用合同管理环节繁多。
建筑单位要规范本单位的合同管理,就应该首先就合同管理全过程的每一个环节建立和健全一系列可操作的合同管理制度,使其合同管理有章可循。
合同签订后,合同管理人员应该对各级项目管理人员和各工作组负责人进行
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