宅基地资格权的类所有权属性及其制度构建.docx
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宅基地资格权的类所有权属性及其制度构建
宅基地资格权的“类所有权”属性及其制度构建
摘要:
我国农村宅基地制定面临管理失序、财产属性缺失、法律规范落后等诸多问题。
国土资源部提出政府将不再垄断居住用地,将试点宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。
但“三权分置”的权利主体、内容及相互关系都需要进行明确,尤其是宅基地资格权的准确界定对于保护农户权益,实现宅基地财产属性具有重要价值。
本文提出应当将宅基地资格权作为一种“类所有权”进行制度构建。
关键词:
宅基地三权分置宅基地资格权宅基地使用权类所有权
一、宅基地三权分置改革及资格权的提出
(一)宅基地资格权的提出
农村宅基地是农村农户或个人占有、利用本集体所有的土地,包括已建房屋、曾建房屋或拟用于建造房屋的土地。
宅基地所有权属于农村集体经济组织。
农村宅基地是我国土地管理中最为特殊,也最为复杂的一类用地。
当前我国农村宅基地制度面临诸多缺陷和问题,需要通过改革加以解决。
根据新近提出的思路,将实行宅基地三权分置改革,即围绕宅基地区分为三种权利,宅基地所有权、宅基地资格权和宅基地使用权。
这三种权利的内涵、权利边界及相互关系是三权分置改革的关键。
在农村宅基地三权分置的具体权利类型问题上,曾有研究者提出不同的权利划分方式,例如有观点提出将宅基地权利划分为所有权、居住权、住房财产权。
还有观点提出将宅基地三权分置的权利划分为所有权、占有权和使用权。
但这些权利分割方式虽然具有一定的参考价值。
但在理论上无法自洽,同时也未得到官方的持续承认,因此付诸实践运行。
2018年1月15日,国土资源部明确表示,我国将探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权,适度放活宅基地使用权。
但同时提出,城里人到农村买宅基地口子不开,严禁下乡利用宅基地建别墅大院、私人会馆。
正式提出了宅基地资格权的概念。
2018年中央一号文件提出,要完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。
落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权,不得违规违法买卖宅基地。
但是对于集体所有权、农户资格权和宅基地使用权的具体权利内容,并无明确界定。
中央农村工作领导小组办公室在2018年2月5日国新办一号文件说明会上表示,“资格权”是宅基地改革中中央文件中首次提出,这是借鉴农村承包地“三权分置”办法,在总结有关试点县(市)探索经验的基础上,提出来的一个改革需要探索的任务。
在“三权分置”改革思路基本明确,具体权利内容大致确定的前提下。
如何准确界定上述三种权利,并给以明确的制度表述是亟需理论和实务届回答的一个重要课题。
(二)准确界定宅基地资格权的价值
在三种权利中,宅基地资格权是一个全新的提法,和农地三权分置承包权和经营权分离相比,宅基地资格权具有更多理论建构色彩。
明确宅基地资格权的内涵、功能具有重要的意义。
第一,从权利主体角度看,宅基地资格权的权利主体是农户。
我国宅基地制度具有一定社会保障功能,这种保障功能即使在改革之后也不能完全去除,目前的改革只能是在保障农户权益的前提下进行。
在既有的宅基地法律制度中,农户主要享有宅基地使用权。
改革之后,宅基地使用权将适度放活,也就是说,宅基地使用权可能配置给农户以外的其他主体,农户只保留宅基地的资格权。
只有明确宅基地资格权,才能避免改革过程中农户利益受损,保证改革的公平正义。
第二,从权利属性上看,宅基地资格权是一种新型权利。
三权分置改革中,宅基地的所有权和宅基地使用权也面临一定的改革任务。
例如目前存在较严重的宅基地所有权虚化问题,但其关键在于制度的细化和实施。
在宅基地使用权方面,也存在宅基地流转范围的政策抉择和避免城市人下乡“利用宅基地建别墅大院、私人会馆”等政策考量。
与单纯的制度实施以及政策取舍不同,宅基地资格权涉及到法概念的重新界定及法体系的重构。
第三,从改革路径上看,宅基地资格权处于承上启下的地位,是宅基地所有权和宅基地使用权的连接点。
宅基地资格权使宅基地所有权落到实处,也使宅基地使用权得以明确和延展,对于整个三权分置改革至关重要。
第四,从制度比较上看,农地三权分置改革和宅基地三权分置改革较为类似,但两者也有一定区别。
在农地三权分置中,农村土地承包经营权中原本就包含了承包和经营两重内容,两权分离顺利成章。
而宅基地的资格权则需要在既有的法律制度上进行更多创新。
两种改革均强调效率与公平的均衡,但侧重点有一定差异。
前者更偏重效率,更强调农业用地利用价值的提升;而后者则更偏重公平,强调对农户居住权利的保障。
(三)对宅基地资格权本质属性的探讨
因宅基地资格权是首次提出,其性质和内容以及与其他权利的相互关系都不甚明确,也缺乏理论讨论。
对此,由于宅基地三权分置改革和农地三权分置改革有一定的传承关系,其指向的问题具有一定的同质性,我们可以借鉴我国在农地三权分置改革中的一些理论成果。
但也需要注意,宅基地与农村土地承包经营权中的的改革不完全等同。
基于农村土地承包经营权三权分置改革的既有讨论,以及宅基地制度改革中研究者提出的理论观点,以下几种观点对于理解宅基地资格权的本质有一定启发。
1.产权分割论
对于权利分置的理论探讨,大多强调产权分割。
根据法经济学的基本观点,当“相关收益大于成本时,财产权的分割时对社会有益的。
”在宅基地制度中,由于分割所有权的私人协议很难达成,需要借助法律规则“实现对双方都受益的长期的财产权分割”。
而对于具体的分割方式,则有派生论和分离论等不同的观点。
以土地承包经营权中“农户承包权”和“土地经营权”的关系为例,派生论认为土地经营权系在土地承包经营权上派生出来的一种权利,只有在农户设立该项权利时方能产生。
分离论则认为承包权和经营权是两种完全不同的权利。
在宅基地方面,也同样可以从这两种角度得到理解。
宅基地使用权是由资格权派生还是两者是完全不同的权利对于宅基地资格权的具体权利的内容有重要影响。
2.权利配给论
另有观点认为,宅基地资格权系将宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权,形成宅基地所有权、配给权和使用权三权分置的情况。
其中所有权是农民集体作为宅基地所有者依法享有占有、使用、收益和处分宅基地的权利。
使用权则是占有、使用宅基地建造房屋及附属设施和流转宅基地获得收益的权利。
所谓配给权是农民集体成员享有通过分配、继受、共同共有三种方式取得宅基地的权利:
分配是通过申请、审批方式,从所有权主体取得宅基地;继受是通过继承、赠与和买卖方式从其他使用权主体获得宅基地;共同共有则是因夫妻关系缔结等家庭关系存在,作为新增家庭成员分享家庭已有宅基地使用权的权利。
配给权有一定的缺陷,首先,配给权说仅表明资格权的取得方式,并未充分说明资格权的本质。
对于农户获得资格权之后,应当如何行使资格权则并未清晰说明。
其次,配给与使用、所有并非同一维度上的概念。
配给应和受让等取得方式相对应,并不能完全反映资格权的本质。
对权利的划分是从权能的角度界定的。
再次,配给权说表明了宅基地资格权的社会保障和福利性质。
我国原有公房配给制度系保障本国公民居住利益,具有一定的福利性质。
实际上,我国的宅基地制度改革试图实现社会保障与市场利用(公平和效率)之间一定的平衡,而配给权说过于强调前者。
3.权利合一论
针对权利三权分置改革权利分离所带来的理论上的困境,有研究者提出了权利的合一论。
其认为从三权分置的规定出发,中央政策主要从土地承包经营权的抵押权能出发进行突破。
但从整体上来看,这并不意味着,土地承包经营权权能的分离,而仅仅说明,土地承包经营权的权能增加了。
甚至,我们可以说,承包经营权与建设用地使用权的权利内容一致,也可以称为准所有权了。
应当说,这种观点虽然看似矛盾,但具有合理性。
从三权分置改革的初衷来看,其目的在于使的残缺的土地权利回复圆满的状态,使得权利主体尤其是农户获得更充分的财产权利。
如果改革使得权利的权能减少或四分五裂,则改革很难取得正当性。
但是也应该看到,权利的分置是客观存在的,其现实的运行也将会导致在多数情况下权利分属于不同的主体。
因此本文认为,这种权利的合一和圆满应当归属于权利分置后某一特定的具体权利上,并非笼统的归属于三种权利。
二、宅基地资格权的“类所有权”功能界定
(一)与传统大陆法系国家地上权制度的比较
宅基地资格权的提出起源于经济学家推动的政策考量。
然而,正如研究者所说,“经济逻辑不能代替法律逻辑,经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视。
”制度变迁存在“路径依赖”,宅基地资格权的法律制度设计离不开法理和制度环境。
我国宅基地资格权的性质应从土地权利整体构造上予以把握,同时考量大陆法系国家物权法的基本理念。
土地权利在本质上是相同的,宅基地制度改革目的是为了实现土地高效利用,传统大陆法系国家毫无疑问也存在类似的制度考量。
以德国为例,《德国民法典》中规定了多种不动产用益物权,包括地上权、用益权、地役权、限制的人役权、实物负担等。
其中地上权是最为重要的用益物权形式之一。
地上权首先给没有土地的人提供了可以使用的土地,满足了无地者的需要,地上权的设立也扩大了土地的负载能力,提高了土地的价值,因为,设立地上权,在土地上为各种建筑,肯定都会提升土地的商业意义,这一点同样符合土地的所有权人的利益。
同时,地上权在法律上和土地所有权几乎受到同等的对待,可以独立转让。
我国的宅基地制度同样是为了在地上建造建筑物,并且也面临土地的利用需求未充分满足的问题。
值得思考的是,为何我国和德国等大陆法系国家的土地制度存在差异化的制度构造。
换言之,即为何传统大陆法系国家可以实行所有权和地上权等用益权的两权分离,而我国需要进行所有权、资格权、使用权的三权分置。
对此,很多论者强调我国土地制度及其改革的特殊性。
本文认为,之所以我国需要进行不同的制度构造,主要原因在于我国实行与其他国家不同的土地由国家和集体所有的土地公有制度。
除此之外,不宜过分强调土地制度改革的特殊因素,否则在经济理论和政策层面可能会理论自足,但在制度建构上会面临“平地起高楼”的强度作业。
一般认为,物权制度具有本土性和民族性。
这种观点有时过分强调了不同法域土地制度构造上的差异,而忽视了土地的属性和利用方式的同质性。
之所以扩大这种差异,一是因为不同民族之间的历史和政治因素差异,二是有时语言的模糊性带来的法律语词的指代不明。
传统大陆法系国家的私人所有权和我国的土地所有权有本质差异。
但两者同以“所有权”命名使得制度比较出现了结构性错置。
我国土地虽然归国家或集体所有,但国家或集体的所有权更多体现为土地行政管理权,并不具有私人一样通过占有、处分等行为实现土地获利意图。
我国宅基地的所有权人是集体,宅基地制度改革的重要目标之一是“落实宅基地集体所有权”。
但这种“落实”并不是强调由集体全面行使占有、使用、收益等权能,而主要是加强其在规划、审批和收回等方面的管理权限。
如果将对土地的管理权限纳入我们的考察视野,传统大陆法系国家的土地制度也是“三权分置”的,因为任何一个国家的政府都行使对土地的管理权限。
通过和传统大陆法系国家地上权制度比较发现,我国“三权分置”改革并不违背一般物权法理。
宅基地的使用权类似于一种地上权或用益物权,宅基地资格权则对应于所有权。
按传统大陆法系国家物权理论,存在“所有权——地上权”,而“管理权”在私法领域则隐而未见。
在我国,由于国家或集体是土地的所有权人。
因此,形成了“所有权——资格权——使用权”的三权分置模式。
两权:
(管理权………)所有权地上权
三权:
所有权资格权使用权
在德国民法中,有所谓“相似所有权”的概念,这种相似所有权一般认为是地上权。
当地上权为建筑地上权时,尤其是当地上权为住宅所有权人集体享有的权利时,地上权人的权利实际上与土地的所有权相当,故德国法学家称其为“相似所有权”。
或者“等同于土地所有权的权利”。
但地上权仅仅是限制物权的一种,虽然其具有一些所有权的特征,但在限制物权理论较为完备的情况下,并无将其称之为相似所有权的必要。
而在宅基地三权分置的背景下,将宅基地的资格权作为一种“类所有权”或“相似所有权”能较好的理解宅基地资格权的本质。
(二)既有的观点
在宅基地实行三权分置改革之前,即有研究者提出类似观点,例如,有观点在探讨宅基地使用权期限问题时认为,“在处理集体与成员权关系上,长期使用即意味着永久使用,其具有类所有权的内涵。
在宅基地使用权转让给非集体成员使用、收益等法律关系上应设定具体的期限,其具有地上权的性质。
”,并认为主要基于几个方面的考虑。
“在宅基地的使用性质上,该权利的性质由传统的国家严格管制下总有性质向现代物权意义上的地上权性质转化;在功能上,其由单一的居住权保障功能向多元财产权转化;在制度发展趋势上,由禁止转让向国家管控下的有限转让,再向由市场起决定性土地资源配置方向发展;在制度改革的瓶颈问题上,宅基地置换等实践亟需相应的制度变革。
”也有研究者提出了“准所有权”说,认为“从宅基地使用权发展脉络来看,它是在我国土地制度变迁中形成的一种带有习惯特点的土地物权,是带有准所有权性质的土地用益物权:
,”从现实的农民持有的对宅基地使用权的观念来看,农民也是以一种对待所有权的观念来对待宅基地使用权,因此,宅基地使用权的“准所有权”性质之定位,既有理论上的合理性,也有现实实践基础”。
对上述观点,本文总体上较为认同,但上述观点是在两权分离的语境下展开。
在启动宅基地三权分置改革之后,宅基地的所有权功能可以明确由宅基地资格权承担。
(三)强调宅基地资格权的类所有权属性的价值
将我国的土地制度与大陆法系的物权理论进行类比的目的,并非机械的将物权法理适应中国实际。
宅基地资格权的权利属性是一个立法价值选择问题,而非事实判断。
强调宅基地资格权的“类所有权”属性,是因为这种解释方法合乎中国国情,即所有权的固有属性有助于实现立法者的制度目标。
第一,所有权的全面性能够实现对农户利益保障。
所有权是最完整的物权。
中国农民在历史上多次承担改革成本,曾处于“财产权利缺乏基本保障,身份自由受到严格限制”的不利境地。
三权分置改革应遵循帕累托改进原则,避免在改革中对农户利益造成损害。
将资格权定位为“类所有权”可体现农户权利的完整性。
既有宅基地制度缺陷之一就在于其财产属性缺失。
恢复宅基地权利的完整性是制度改革的目标,也是前述学者提倡“权利合一”理论的题中之义。
第二,所有权的弹力性有利于发挥宅基地的财产功能。
所有权具有弹力性,所有权人在其所有物上为他人设定地役权、抵押权等权利,虽然其权能与所有人发生全部或者部分分离,但只要没有发生使所有权消灭的法律事实(如转让、所有物灭失),所有人仍保持着对其财产的支配权,所有权并不消灭。
“所有权因同一标的物设有用益物权或担保物权而受限制,但此项限制一旦除去,所有权即回复其圆满状态。
”宅基地资格权可以为自己设定使用权从而实现更加灵活化的利用。
例如宅基地资格权人可将使用权进行抵押融资,从而实现其财产功能。
第三,所有权的观念性有利于实现宅基地使用权的活化。
宅基地制度改革的难点之一是实现宅基地使用权活化。
有研究者认为,宅基地的使用权适度放活,主要指的是“宅基地可以在集体成员之间流动流转”。
但将宅基地的使用权流转限制过于严格,可能无助于解决我国土地制度的更深层次问题。
与所有权相同,宅基地资格权也将具有一定的观念性。
强调宅基地资格权的“类所有权”属性,并非让宅基地资格权人实际占有宅基地。
第四,所有权的长久性有利于保证产权关系的问题。
宅基地资格权是一种重要产权。
产权保护制度,被认为是社会主义市场经济的基石。
在市场经济活动中,只有对产权予以严格的保护,才能稳定各类投资者的投资预期。
基于所有权的长久性,我国宅基地制度传统上没有期限,改革也不需要为资格权设置期限。
三、“类所有权属性”下宅基地资格权的制度构造
(一)宅基地资格权制度构造
基于上文所述,强调宅基地资格权的“类所有权”性质,使在实质上承担一定的所有权的功能,其目的在于,第一,促进宅基地权利圆满状态的实现。
第二,以此为基础并参酌各国立法例得以成本较低的理顺其与宅基地所有权、宅基地使用权的关系,保证民法的体系性,避免“法律逻辑悖论。
”民事立法尤其是民法典以(形式)理性、体系性为生命,民法的法典化就是民法的理性化或体系化。
对于民事立法变更所带来的体系瑕疵需要尽力弥合。
第三,以此为基础展开宅基地资格权自身的权利构造。
在“类所有权”定位下,资格权应承担所有权的相应功能。
第一,宅基地资格权人享有完整的权能。
这种权能包括对宅基地的占有、使用、收益、处分等。
宅基地的使用权系由宅基地资格权派生出的权利,经设定方能产生,与宅基地资格权相分离。
此时,使用权是资格权的具体权能。
资格权人可以出让使用权获得收益,也可以抵押宅基地使用权进行融资。
但宅基地资格权人选择出让之后,宅基地资格权人就不再享有使用权,只能等待使用权到期之后,使宅基地资格权回归圆满状态。
第二,宅基地资格权和宅基地使用权基于宅基地资格权人的意思可以分离。
在宅基地资格权在和宅基地使用权分离的情况下,宅基地资格权人对宅基地使用权有监督的权利,保证宅基地按双方约定的用途进行使用。
第三,宅基地资格权也可以流转,但其流转受到一定的限制,只能在特定的范围内进行,并符合限制条件。
宅基地资格权人向集体申请宅基地的权利是一次性权利,农户将宅基地资格权转让后将不能再申请宅基地(因自然灾害引发宅基地使用权灭失的情况除外)。
第四,宅基地资格权人在宅基地资格权转让后在符合一户一宅、面积法定等条件情况下可以从其他宅基地资格权人处取得宅基地使用权。
第五,在期限方面,宅基地资格权并无设置期限的必要,我国目前宅基地分两种:
一种是国有土地上的宅基地,此宅基地应当有年限,不超过七十年;一种是集体土地上的宅基地,此宅基地无年限,是农村集体经济组织成员因申请而获得的。
(二)宅基地资格权与宅基地所有权的区分
宅基地资格权只是部分的承担了所有权的功能,其本质上属于一种“类所有权”或准所有权。
首先,在本质上与土地私有制下的“所有权”有所不同。
宅基地资格权具有较多的福利保障性质,因此其转让等方面收到诸多限制。
这些限制在现有的条件下不可能完全去除,应该以此为前置条件展开相关理论思考和制度设计。
其次,其与三权分置中的“宅基地所有权”有所不同。
宅基地的所有权仍由集体享有,这是我国的土地制度的根本性质所决定的。
同时也是为了在根本上保障土地兼并等社会问题的出现。
例如,宅基地资格权在转让时应受到一定的限制,其只能在村集体经济组织成员内部转让。
这和一般的所有权概念有所不同。
强调宅基地资格权的类所有权性质,是为了以所有权为基础进行制度建构。
宅基地资格权的一个重要特点就在于宅基地取得主体的身份性,宅基地资格权是一种所有权和身份权的混合。
宅基地资格权权利主体是农民集体成员,但要以户为单位行使,还需满足“一户一宅”等限定条件,权利主体具有鲜明的身份性和资格性。
哪些主体能取得宅基地的资格,目前有不同的观点。
在集体经济组织成员的认定方法上,各地出现了“户籍说”、“义务说”、“历史说”、“出生说”、“习惯说”等几种种认定集体经济组织成员的方法。
其中主流观点是坚持户籍标准。
即由具有农村户籍的主体取得宅基地的资格权。
宅基地资格权的身份性使得宅基地资格权受到一定限制,即其流转受到严格限制。
集体成员主动放弃此项权利,只能由集体收回。
同时,宅基地资格权的取得具有先天开放性,新增集体成员自动取得,一旦其丧失集体成员身份,宅基资格权自然灭失。
在明确宅基地资格权“类所有权”的属性之后,宅基地所有权人应更多的回归管理人本位。
这主要体现在落实宅基地的审批权和收回权。
同时,宅基地所有权人要实现对宅基地用途的管理。
例如在2018年中央一号文件明确提出一个“不得”和“两个严”,即:
不得违规违法买卖宅基地,严格实行土地用途管制,严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。
(三)宅基地使用权的活用
将宅基地资格权界定为“类所有权”,则宅基地使用权可以相应采取“地上权”的制度构造,由宅基地资格权人决定是否设定。
宅基地使用权人可以在宅基地资格权人拥有的宅基地上有建筑物或其他工作物为目的而使用土地的权利。
宅基地使用权设定、丧失和变更,非经登记,不生效力。
宅基地使用权在三权分置的情况下,一定是有期限的。
否则资格权人永久的丧失使用权,使得宅基地资格权成为一种完全虚化的权利并没有意义。
但宅基地使用权也应当具有长期稳定的特点。
这也是制定宅基地使用权目的之所在。
大多数国家的民法对地上权的期间规定较长。
具体期间由当事人自行约定。
宅基地使用权与此类似。
在宅基地使用权存续期间,宅基地使用权人有对宅基地地的占有、使用和收益的权利,还有对宅基地使用权本身的处分权,如以宅基地使用权设定担保,宅基地使用权可以继承,宅基地使用权人享有的使用宅基地的权利,不因建筑物或树竹的灭失而消失。
宅基地使用权可以依照法律或协议设定。
设定宅基地使用权可以是有偿的,也可以是无偿的。
在宅基地使用权终止时,宅基地使用权人有权收回其建筑和竹木,或向宅基地资格权人取得补偿,但宅基地使用权人有恢复宅基地原状的义务。
宅基地使用权的主体可以适度放宽,不宜限制在集体经济组织内部。
首先,将宅基地资格权界定为“类所有权”,已经可以实现对农户较为周密的保护,将宅基地使用权限制过于严格,实际上过分强调了宅基地的保障功能。
其次,宅基地三权分置改革不仅仅要解决农村宅基地的财产属性问题,同时应该对城乡建设一体化及解决城市建设用地有所贡献,如果宅基地使用权只能限制在农村经济经济组成成员内部,那么可能影响改革的贡献。
四、结语
明确宅基地资格权的“类所有权”属性,有利于在现有理论的基础上展开制度建构。
目前三权分置改革刚刚启动,在改革之初明确资格权的权利属性、权利边界,权利之间的关系有利于沟通经济现实和法律理论之间的差异,建构适合中国国情的宅基地制度,使三权分置改革发挥最大程度的社会效益。
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