不动产登记制度的价值分析和路径选择下.docx
- 文档编号:10783209
- 上传时间:2023-02-22
- 格式:DOCX
- 页数:10
- 大小:24.60KB
不动产登记制度的价值分析和路径选择下.docx
《不动产登记制度的价值分析和路径选择下.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《不动产登记制度的价值分析和路径选择下.docx(10页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
不动产登记制度的价值分析和路径选择下
不动产登记制度的价值分析和路径选择下
其次,第三人还必须是已经登记的第三人。
既然国家规定了登记作为公示手段,国家就应该通过赋予登记人优先利益的方式鼓励权利人去登记。
况且,登记人为此支付了时间和金钱等成本,其权利也就更值得保护。
而未登记的受让人,一方面不愿为此支付登记成本,另一方面,对自己的权利也抱有一种放任的态度,他愿意承担因此而带来的风险,和已登记的权利人比较,因此就较少保护的必要。
所以,登记的权利必须优先于未登记的权利。
但是,如果双方都未登记呢,根据日本学者的认识,第一受让人和第二受让人之间是没有优劣的区别的,不论第一受让人向第二受让人主张权利还是第二受让人向第一受让人主张权利,“除非一方同意,否则的话,双方的主张都不会被认可,最后结果是,早登记的一方被确定为所有人”
在英美法传统的登记体制下,登记建立的只是一种图书馆式的检索系统,登记不具有公信力,只是一种推定知情(constructivenotice),这种推定知情完全可以被推翻。
而且,登记的事实和产权的授予没有关系,相反,登记只是可以使人在存在相冲突的权利时获得一种优先权。
他所能解决的只是一物数卖时,谁能享有物权的问题。
至于不存在第三人时的无权处分人为无权处分,或者处分行为无效的情况,受让人都不能获得物权,第三人受保护的范围较小。
比如说,A的律师伪造了A的名字,将A的地产移转给B,即使B已经登记,B仍然不能获得地产权,转让证书无论如何都不会发生效力。
这样,真正权利人的权利得到最大限度的保护。
但是在托伦斯登记之下,土地权利依赖于登记而不是依赖转让书的制作交付,一旦根据不动产法进行了登记,所有就拥有了不能废弃的权利。
也就是说,登记具有结论性的意义。
这意味着土地权利不能由于登记之前的缺陷而被废弃,从另一方面,不能废弃也就表明在过去的登记系统下会受到保护的真正权利人将会在托伦斯登记之下丧失自己的利益……尽管如此,并不是说,受让人就可以绝对的无条件的取得登记的权利。
条件就是受让人本身必须是善意的,不存在诈欺问题。
所以,在对交易相对人的保护上,交易者的善意同样是必不可少的条件。
由此可见,无论何种模式,都在保护第三人的同时,对出卖人和第一受让人的利益也给与了充分的照顾,较好的实现了出卖人、受让人,第三人之间的利益的平衡。
再次,公平还要求登记制度要妥善的处理登记机关的权力,责任以及在登记错误时风险的负担问题,对由于登记机关的登记错误及因此而造成的损失,法律必须规定必要的救济措施。
在对抗主义模式下,由于登记无公信力,不存在真正权利人权利因登记受侵害的问题,只存在一物数卖时谁的权利受保护的问题。
所以,也就不存在登记机关因登记错误而产生的损害赔偿责任问题。
但在登记生效主义模式下,登记据有公信力,为了保障交易安全,法律的天平偏向了第三人的利益一方,真正权利人由此变成了债务人,只能要求无权处分人返还不当得利,这种从物权人向债权人的转变,使权利人有可能因为债务人的无力清偿而遭受损失,因此,采登记生效主义的国家便有了许多补救措施。
在德国模式下,这种措施主要有预告登记、异议登记、登记更正,损害赔偿等。
预告登记:
在德国模式下,登记成为物权变动的生效条件,尽管在登记之前,根据873条、878条的规定,受让人可以获得物权法的保护;但是,除此之外的其他情形,受让人一般处于债权人的地位。
由于不动产利益重大,为了保证受让人对物享有的利益能够得到实现,法律另外确立了预告登记制度,作为一种担保手段,预告登记是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权,从而可以有效的阻止出让人再将该物处分给第三人。
作为预告登记,也需要许可和在土地登记簿中登记注册,当然,许可与873条规定的合意是不同的,许可是一种单方的法律行为。
而且,在无法获得许可的情况下,为了担保请求权,债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全,以此来完成在土地登记簿中的登记。
登记更正和异议登记制度:
德国法赋予登记以公信力,一旦登记,就具有权利推定效力。
但是,国家登记机关的登记有可能是错误的,所以,在登记与事实的法律状态不一致时,利害关系人可以要求因更正而涉及权利的人同意在土地登记簿中加以更正。
而且更正请求权不因时效而消灭。
如果来不及进行变更,利害关系人还可以将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。
这种异议登记可以根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。
至于这种临时处分命令的发布,意义提出人并不需要证明自己的权利已经受到危害。
也就是说,异议登记还是比较方便的。
一旦进行了异议登记,他就对受让人具有了警示公能,不管受让人有没有看到土地登记簿中的登记的异议,他都因此而不再受到法律保护。
损害赔偿制度:
如果真正权利人没有来得及采取上述措施,那么,由于登记错误,而给真正权利人造成的损失,将由国家来承担损害赔偿责任。
在托伦斯登记制下,为了保障登记真实反映事实上的状态,登记官有实质审查的权力,它可以对文件进行审查,可以传召和询问证人,可以主持宣誓仪式,对于可能存在利益相关人的登记申请,登记官员还要在法定时间内将申请予以公布,并将申请文件置于登记官员办公室或其他必要场所,以公告的方式因其利益相关者的注意,使利益相关者可以及时的提出异议,一旦异议提出,登记发证程序就予以中止。
除非异议撤回,或者从法院获得确权判决,产权证书就不能发放。
这种公告制度可以有效的避免登记错误的产生。
即使如此,登记仍然可能出现与实际状态不一致的情形,由于法案赋予了登记以绝对公信力,真正权利人因此遭受了损失,因此,托伦斯登记法建立了必要的损失补偿机制。
在登记收费中留取一定比例,建立权利保险系统,如果真正权利人无法从侵权人处获得足够的补偿,由保险基金支付。
保险金额不足以弥补损失的,由国家负担。
登记制度的效益价值
任何一种制度的实施,都要考虑到制度运行的成本,效益乃是决定法律制度设计的重要变量之一。
无论是登记生效主义还是登记对抗主义,都较好的实现了登记的效益价值。
在对抗主义,登记仅仅进行形式审查,所耗费的人力、物力较少,节省公共开支,制度成本较低。
而登记生效主义,不但把社会物权的变动全部纳入了登记的范围,导致登记事项急剧增多,而且由于登记机关对登记申请事项负有实质的审查义务,登记机关不得不对法律行为的实质内容进行检查。
法律行为的内容是否合法,是否违反公序良俗,如果对这些都一一审查的话,登记机关将不堪重负,而负担的增加又势必导致登记机关错误的增多,错误的增多又将严重影响到登记机关的信用。
所以,在登记总量为一个定量的时候,减轻登记机关负担的唯一途径就是减少登记审查的范围,但是,由于实质审查主义又是登记公信力的必然要求,所以,德国法就只好以物权行为无因性理论,明修栈道、暗渡陈仓,明明还是实质审查,但审查的范围仅仅局限于物权行为,而物权行为是一个道德中立的行为,其违反法律和善良风俗的情况较少,一般也就是前文所说的“为了损害其它债权人利益的过度担保,违反善良风俗的财产移转行为,禁止流通的财产的移转行为等。
这些基本都是透明的,不需要做深入的调查研究,这样,就在保留实质审查主义的外衣下,达到了形式主义审查的效果。
从而大大减轻了登记机关的工作量,也就降低了登记的成本,提高了登记的效率。
由上述可见,契据登记主义也好,权利登记主义也好。
对抗也罢,生效也罢,都较好的处理了在物权变动中的自由,安全和公平和效益问题。
“实际上,各种物权变动的模式的差异,并非如我们所想象的那样明显。
出于论争的需要,我们总是有意无意中夸大了各种物权变动模式间的差异。
各种不同的法律秩序,尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的形式上完全不相同,但是对同样的生活问题,往往直到细节上采取同样的或者十分类似的解决办法。
二者的区别与其说是功能上的区别,不如说是路径上的差异。
路径差异的原因
认识论上的差异:
大陆法系基于认识论上的理性主义和绝对主义,在法律制度上往往从逻辑出发,预先设定法律行为的要件,一旦具备某一要件,就会发生某种法律效果。
无论债权契约就足以引起物权变动也好,还是物权契约方能引起物权变动也好,都是要件得到满足的结果,这反映了“试图对未来的一切做出预见性规定,从而保障法律的安全价值”的立法倾向。
而英美法系基于认识论上的经验主义,往往是救济走在权利前面,并不是预设权利的要件,而只是根据具体的案件情况决定是否对当事人的权利(利益)进行保护。
因此,大陆法系的行为的效力是绝对的,不得对抗第三人是例外的规定;而英美法系的行为的效力是相对的,权利也是相对的,所以,在物权的享有上,在英美法上很难说“某某没有权利,而只能说,相对于某某,某某的利益更值得保护,某某有优先于某某的权利”。
英美法的通知型、竞赛型、通知-竞赛型等无不表明了这一点。
至于托伦斯登记制,笔者认为,这是一个英美法系克服自身的不确定性,同时又保障自身的灵活性的一种制度,它本身即来源于欧洲的海船登记制度,大陆法系的影响可见一斑。
体系化程度的不同:
德意志民族是一个长于抽象思辨的民族,而18、19世纪对德意志来说,也无疑是一个观念论的体系化时代,抽象化与体系化便构成了这个时代的精神特征。
萨维尼的物权合意主义理论即是这种抽象化思潮的产物。
抽象和演绎是德国潘德克吞模式使用的基本思维方法,物权理论的创制,也显然是一种抽象演绎的结果。
作为一个逻辑的三段论,既然德国法认为,有独立的意思表示就有独立的法律行为,而作为买卖契约履行行为的交付中包含有独立的意思表示,那么作为买卖契约履行行为的交付应是一个区别于债权行为的独立的法律行为也就顺理成章。
此后,在交付和单方变动物权的行为(如抛弃)之上抽象出物权行为的完整概念。
而物权行为的无因性则是物权行为独立性逻辑演绎的必然结果。
至此,物权行为理论的创制完成。
所以,物权行为理论是一种体系化的产物,具体地讲,它是德意志法学所构建的民法体系(潘德克顿Pandek-ten体系)的产物。
而法国民法典,体系化的程度远未达到德国这样的水平,英美法系更不待论。
对待国家的不同态度:
由于日耳曼民族在历史上长期遭受国家分裂,封建王国长期割据,民族强盛和国家统一的愿望长期以来就是德国知识分子的理想与追求。
国家因此成为知识分子的精神图腾。
黑格尔不仅把国家看作是一个制定法律和执行法律的机构,而且还从国家这一术语的广义出发,把他视为展现一个民族伦理生活的有机体。
声称由于国家是客观精神,所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。
同时,随着资本主义发展到垄断价段,社会主义思想在其发源地德国也非常盛行。
而在现实的交易生活中,国家对于私人交易活动的介入实属平常。
因此,国家意识的高涨,不仅刺激了潘德克吞法学的制定法至上主义,而且也使德国法的条文深深烙下国家干预的印记。
但是,毕竟德国民法典孕育于自由主义启蒙思想的土壤之中,他与其说一个时代的序曲,不如说是另一个时代的结局。
他是一部“经典意义上的‘市民的’民法典,一部体现市民自由主义时代精神的民法典。
”但是,由于新的社会思想的影响,《德国民法典》实际上乃处于两个时代的交接点上;它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。
所以,在物权变动上,它一方面坚持了国家的登记对物权效力的干涉,另一方面,又把这种干涉限制在自由主义许可的范围之内,即只对物权契约进行审查,而对作为原因的债权契约完全交由当事人自由处理。
而对法国来讲,法国素来珍视自由主义,尤其是18世纪个人主义勃兴之后,基于对个人意思之尊重,法律行为的成立自应以当事人之意思合致为已足,不应另需其他方式。
“而英国和美国,从经验主义的历史传统出发,选择了与欧洲大陆的建立在理性主义基础之上的自由主义不同的路径,把自由主义的落脚点放在了对国家权力的警惕、限制和对市民社会、自然秩序的关注上,因而对国家借登记制度把干预的楔子钉入私人的经济生活的做法更是难以容忍。
历史路径的依赖:
任何一种制度一旦在一个社会形成,就会成为其后制度路径发展的历史出发点。
当然,不是说,不可以改弦更张,但是,制度变迁的成本将是不得不考虑的因素。
德国民法典在物权变动上的立场就是这种历史路径依赖的结果。
物权合意主义理论是建筑在德国普通法时代固有的历史基础之上。
1872年,为了强化土地信用,普鲁士于1783、1794年分别制定了普鲁士一般抵押令与一般邦法,但是,他们实行的是实质审查主义,对土地交易从形式到内容两方面加以缜密的审查,抑制了物权交易的便捷,成为物权交易进一步发展的桎梏,同时,由于登记审查的范围涉及到交易过程的全过程甚至每一个细节,市民的私生活受到严重妨碍。
为了纠正这种实质审查主义的弊端,同时,又不至于在制度上过于偏离实质审查的一贯做法,因此,普鲁士于1872年通过了《所有权取得法》,在保留实质审查主义的框架的同时,把实质审查的范围限制在以物权变动为直接目的的中性的法律行为里,使作为原因的债权契约脱离了审查的羁绊,从而摒弃了登记的实质审查主义对私人生活的侵扰。
德国民法典制定之际,由于普鲁士对于德意志来说,在某种程度上就成了民族的希望与象征,保留普鲁士曾经有过的东西,实际上就留住了德意志民族的伟大精神。
所以,物权行为无因主义的做法也就顺理成章的成了德国民法典的当然选择。
至于其他国家,没有了这种历史的偶遇,也就没有了选择物权行为的现实理由。
像法国那样,在法国民法典问世之际,法国的工业体制尚未成立,农业对于不动产金融的需求也不迫切,因而没有通过公示方法建立经济信用的必要,而且,法国的贵族也不愿意暴露自己的财产状况,登记制度也就没有了必要和市场,等到土地交易发展起来,土地信用需要加强的时候,法国民法典早已在人们的心中深深扎下了根,对法国民法典的骄傲和民族感情使法国人也不愿意另辟蹊径,于是,只好通过特别法的形式,另外再规定登记的对抗效力。
制度渊源的差异:
不同的法律发展源渊同样造成了法国法与德国法在不动产物权登记上的差别。
法国法在历史上以及制定民法典时,较多地受到了罗马法尤其是《法学阶梯》学说的影响,而罗马法的这一流派对动产和不动产的法律规定并没有严格的区分,而法律行为的成立有效只源于当事人的意思表示,从而排斥意思表示之外的其它形式条件的作用。
比如罗马法中关于“要式约定”的规定,也只是口头宣誓的要求,而不是对法律行为在书面形式的要求,更不是进行国家公证或者登记的要求。
而近现代德国民法却是在中世纪德国法学家所编撰的“实用法规汇编”以及由此发展而来的“德国普通法学”的基础上发展而来的。
擅长高度抽象分析是这一学派的突出特点。
德国法学家发现了在不动产物权依双方法律行为变更时,当事人的意思表示一致与标的物的转移不能同一、标的物的转移和物上权利的转移是两个事实而并非同一事实这一财产法的基本原理。
后来正是在此基础上萨维尼才提出了著名的“物权行为理论”。
至于日本的立法选择,纯粹是法国影响的结果,此略而不论。
对我国现行登记模式的反思
至于我国现在的登记制度,现在的争论首先是登记对债权契约效力的影响,学者对此展开了激烈的论证,立法及司法解释也非常混乱,有的认为有效,如关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第12条的规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》第九条规定:
“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后才生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。
转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。
”有的认为无效。
如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条规定,土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效。
但笔者认为,无论如何,登记是物权变动的要件,如果使登记成为债权契约的生效要件,契约自由将荡然无存,当事人的意志效力将一退再退,最终成为国家行政登记的附庸。
登记与否不影响债权契约的效力,这一点应该不成为问题。
有人或许认为,对于不动产这样的重大交易,如果没有严格的形式要求,可能不利于保护当事人的利益,毕竟合同以实际履行为原则,在不存在第三人的情况下,相对人是可以要求强制履行的,使一个考虑欠妥的当事人不得不卖掉或买受自己先前答应而后反悔的房产,难道不有点残酷吗?
如果真的必须实际履行的话,考虑到不动产对当事人意义的重大,是有可能如此,但是,对此问题完全可以依靠合同的撤销来解决,担忧弱者的利益受到侵害,是不必要的。
而且,完全可以通过债权合同的书面形式甚至公证形式的要求来保障出卖人的利益,并不一定非要国家的登记审查。
其次是登记对物权变动的影响,目前到底是采纳登记生效主义还是登记对抗主义,仍然是争尘未定。
但立法文件倾向于登记生效主义。
王利明教授主持的物权法草案第六条规定,不动产物权的设立、转移、变更和消灭,依法应当公示的,必须经登记公示。
梁彗星教授主持的物权法草案第二十四条同样规定,设定、移转不动产物权的,受让人自登记时取得指定的物权。
第二十五条规定,变更不动产物权的,必须纳入登记。
登记生效主义是非常明显的。
新近的民法典草案物权编第15条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,自不动产登记簿记载之时发生效力。
尽管有些学者也认为应该采纳对抗主义,但未能形成主流声音。
其实,正如上述,登记生效主义也好,登记对抗主义也好,都能很好的实现各自的制度价值。
我们的问题在于,从确保安全出发,采纳了登记生效主义,对物权变动实行实质审查。
但是,另一方面却又缺乏对此制度的校正措施。
首先,我们不承认物权行为无因性,或者也没有像瑞士那样的公证的前置程序,所以,登记机关的审查直接深入到债权契约中去,对物权变动的自由造成了伤害。
更重要的是,我国民法通则规定了对非法给付予以没收的处罚。
根据民法通则第六十一条第三项的规定,双方恶意串通,实施民事行为损害国家的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家所有。
这样非法给付就被法院直接追缴,现实中一些基于性服务合同而为的给付,结局大抵如此。
这就混淆了公法关系和私法关系,本来应该追究当事人行政责任的,直接在民事诉讼中由法院予以追缴,由于追缴是通过决定的形式进行的,当事人无法上诉,因为他不是对对方当事人不满,而是对国家的处理不满,而只能申请复议,丧失了二审程序的救济机会,是非常不公平的,即使没收的处罚可以上诉,也混淆了行政诉讼和民事诉讼的区别,而司法能动主义也与法官的中立性和被动性相违背。
而且由于是否损害国家利益是一个很弹性的问题,在法律没有明确规定予以行政处罚或刑事处罚的情况下,即使可能违反了国家的利益,这也是自由的问题。
再次,从效益角度来讲,我们采登记生效主义,不承认无因性,从而大量的合同的审查义务不得不由登记机关负担,登记的成本加大,在一个中国这样的大国,力图把所有的交易关系都纳入登记程序,并且由登记官员进行实质审查的话,其工作量之大、成本之高是可想而知的。
登记的时间势必延长,根据1995年国务院的土地登记规则第六条的规定,土地登记依照下列程序进行:
(一)土地登记申请;
(二)地籍调查;(三)权属审核;(四)注册登记;(五)颁发或者更换土地证书。
第六十八条就规定,土地管理部门应当在受理土地使用权、所有权设定登记,土地使用权、所有权变更登记,名称、地址和土地用途变更登记申请之日起三十日内,对登记申请和地籍调查结果进行审核,并报经批准后进行注册登记,颁发、更换或者更改土地证书。
这期间可能要经过数月。
但是,我们仍然坚持物权自记入登记簿时发生变动,这就把自登记申请提交登记机关时起到登记在册这一段时间的处分权利的变化造成的不利影响单方面的推给了受让人。
明明是国家登记机关的工作迟缓,却要受让人承担因此造成的后果,这是不公平的,也会导致出让人在登记申请提出后,即要求受让人支付对价,等到受让人一旦支付了对价,出让人再行将不动产出卖,随后撤回申请的欺诈性做法。
有人或许会说,我们不会规定一旦申请即不可撤回吗?
但是,目前法律对此付之阙如。
德国民法典基于物权合意的拘束力,但是,由于我们不承认物权行为及其无因性,禁止申请撤回的理由又是什么呢?
从公平的角度来讲,我国的登记制度也是片面的。
首先、它一方面规定了只有登记才能取得物权,但是,又缺乏对登记的第三人的限制。
在第三人明知合同无效或可撤销的情况下,仍然允许其取得物权,显然是非常不公平的。
其次,对不存在交易,而是第三人侵权或不动产被征收的情况下,未经登记的不动产归属问题,缺乏明确的法律规定,导致在“不经登记、物权无效”方面过于绝对,使登记超越了保护交易安全的需要,而变成了物权是否变动的唯一标志。
再者,我国登记制度虽然采取实质审查主义,登记生效主义,但是,对由于登记机关的错误而造成真正权利人损失的,法律只规定了登记机关更正登记的义务,而没有规定国家的赔偿责任,导致真正权利人的权利无法得到有效的救济。
总之,综上所述,笔者认为,登记生效主义也好,对抗主义也好,各有自己的制度体系,都足以合理的调整出让人、受让人、第三人之间的利益冲突,都足以实现自由、安全、效益公平的制度功能。
反观我国,不在于采取的是登记对抗主义还是登记生效主义,而在于在选择制度路径时,只取一点,不计其余,致使制度本身成了国家干预私人交易生活的工具。
打个比方来说,有十两的称,有十六两的称,无论哪一个都足以成为衡量的工具,怕的就是,明明是十两的秤砣,却非要用在十六辆的称上。
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 不动产 登记 制度 价值 分析 路径 选择