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私自转包解除合同案例
案例:
承包方非法转包的,发包方有权解除合同
发布日期:
2011-06-27浏览次数:
212
案例推荐人:
杨磊吴静律师
本案例主要涉及以下建设工程法律问题:
1、承包人擅自将工程转包的,发包人有权解除合同;
2、法院认定了承包人非法转包,仍判令发包方向承包人结算工程款;
3、法院判决以建设工程实际施工人的资质,据实结算工程款;
4、发包方指定分包,法院支持承包方要求支付配合费的请求;
5、承包方有向发包方交付施工资料、报建手续的义务;
6、承包方对建设工程在竣工之日或约定的竣工之日起六个月内主张的,有优先受偿权;
7、工程有质量问题,未提供返工损失依据的,法院不支持。
【审理法院】最高人民法院
【案件字号】(2006)民一终42号
【审理日期】2008.04.17
【案件分类】建设工程施工合同纠纷
【全文】
上诉人(原审原告、反诉被告):
新疆新世纪成功房地产开发有限公司。
上诉人(原审被告、反诉原告):
青岛建设集团公司。
原审被告:
中国建设银行青岛分行。
原审被告:
南通四建集团有限公司。
一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实
2000年8月28日,成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》,约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方,青建集团为施工方,建设成功广场综合楼。
合同约定工程暂估价款为5800万元,并约定了双方的权利和义务。
2001年4月24日,青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》,该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保,并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。
青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后,于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》,将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工,合同约定工程价款暂估为4500万元。
合同签订后,南通四建于2000年9月20日开工,至2002年7月25日停工。
成功广场综合楼工程总建筑面积89,085.57平方米,由裙楼、住宅、公寓三部分组成。
所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收,工程质量均达优良。
施工期间,成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同,后双方就工程交接事宜予以交涉,成功公司接收了建设工程,并于2002年9月14日开业。
二、当事人一审请求与答辩
成功公司提起诉讼称:
成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后,青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建,故青建集团违反合同约定,给成功公司造成损失。
因此请求:
1.解除《建设工程施工合同》;2.青建集团返还未用于工程的1600万元工程款;3.青建集团赔偿损失75,358,939.25元;4.青岛建行承担1000万元担保责任;5.南通四建赔偿返工费68万元;6.青建集团返还施工资料、报建审批手续;7.扣除5%的保修费585万元。
青建集团辩称:
青建集团承包成功广场项目后,即组建了专门的项目管理班子,其承担起了作为总包的技术和经济责任,全程参加了工程的各项各阶段工作,因此不存在非法转包行为。
成功公司的已付款对于已完工程量只有不足,根本不存在返还问题,且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款,不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。
工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款,回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业的原因在于成功公司。
尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收,但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用,依据有关规定,绝大部分工程部位已过保修期,青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价,依法进行保修金的扣除,成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。
成功公司先行使用工程,已失去了对质量问题的主张权,也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的,且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。
故请求:
驳回成功公司全部诉讼请求。
青岛建行辩称:
1.成功公司起诉青岛建行没有依据,保函受益人为新疆成功科贸有限公司,成功公司不是受益人,无权向保证人主张权利;2.成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。
青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任,成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据,要求担保人承担担保责任没有合法依据。
南通四建辩称:
1.成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉,不应合并审理,请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求;2.南通四建与青建集团间是劳务合作关系,与成功公司无任何合同关系,南通四建仅对青建集团承担施工质量责任,无义务直接向成功公司承担责任;3.成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出,此鉴定报告未送达过南通四建,也未征求过南通四建的意见,南通四建不认可。
南通四建按照青建集团的要求组织施工,所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可,不存在质量问题。
青建集团反诉称:
2000年8月28日,青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》,合同履行中,青建集团依约履行了自己的义务,成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40,936,076.97元,审计工程造价后的欠付工程款39,270,774.99元,违约利息6,210,836.27元(2001年4月1日至2004年12月16日)。
施工期间,成功公司还将大量工程自行分包给他人,由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8,001,150.42元。
故请求:
1.成功公司向青建集团支付相应配合费829,248.12元;2.成功公司向青建集团支付工程款39,270,774.99元,损失8,001,150.42元,利息6,210,836.27元(2001年4月1日至2004年12月16日);3.确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。
成功公司对青建集团的反诉答辩称:
青建集团的行为构成非法转包。
因青建集团非法转包工程,成功公司依法解除合同符合合同约定。
本案成功公司发现青建集团非法转包合同后,于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。
但青建集团拒不退出施工现场,造成成功公司巨大损失,青建集团应给予赔偿。
青建集团非法转包造成工程质量不合格,理当进行赔偿。
青岛建行为青建集团提供了履约担保,应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。
所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。
成功公司的付款高达1.13亿元,远远地超过了合同约定90%的比例。
造成停工的原因,在青建集团付款不到位等。
所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。
青建集团诉请配合费的理由不能成立。
青建集团非法转包施工工程,已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格,因此青建集团的所有主张的权益均是非法的,不应受到法律的保护。
三、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理与判决
一审诉讼期间,一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所(以下简称国信会计师事务所)对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。
该鉴定书表明:
工程开工日期为2000年9月20日,停工日期为2002年7月25日。
国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。
鉴定结论为:
成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同,按照全民一级类取费标准计取相关费用,并按照合同约定总价(不含税金)下浮5%,该工程总价为117,327,734.93元。
该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。
一审法院经对鉴定报告进行质证时,成功公司提出:
(1)工程合同是否有效应予明确,如非法转包应按实际结算;
(2)消防水池系不合格项目,不应列入造价审计范围;(3)按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票;(4)未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。
但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构未按施工图及有关规定审计的证据。
青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。
经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复:
采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。
国信会计师事务所的鉴定结论为:
该工程直接工程费用为108,520,818.6元,直接工程费用税金为3,697,637.41元,合计为112,218,456元。
青建集团认为,尚有1,687,401元应计入总造价而未计入,工程总造价应为119,015,135.93元,减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79,744,360.94元,成功公司尚欠付工程款39,270,774.99元。
一审法院经审理,确定了以下事实:
(一)当事人之间的法律关系。
1.成功公司与青建集团的工程系承发包关系。
成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方,并约定了双方的权利和义务,确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。
2.成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。
青岛建行2001年4月24日向新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保,并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。
《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。
3.青建集团与南通四建的非法转包关系。
青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》,将该工程低价转包给南通四建施工,南通四建于2000年9月20日开工,至2002年7月25日停工。
(二)已完工程量为:
地下两层、裙楼、住宅、公寓,其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层(局部二十七层)。
所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收,工程质量均达优良。
施工期间,成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同,后双方就工程交接事宜予以交涉,成功公司接收后于2002年9月14日开业。
(三)施工期间,因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件,施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等,造成工期延误,发生停窝工事实。
其中,综合楼延误工期共计54天+12天=66天;住宅楼延误工期共计87天+23天=110天;裙楼和公寓楼延误工期73天。
有甲方签证的停窝工损失计4,223,517.25元。
(四)成功公司2002年6月29日新世成字(2001)016号文确定:
工程的室内装修(包括地面、墙面、吊顶)和室外装修(包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等)由业主另行发包。
各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。
成功公司与新疆建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9,819,553元,包括室内外安装。
(五)造价和已付工程款。
1.国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117,327,734.93元。
不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。
经一审法院征询国信会计师事务所意见,该工程的直接工程费用为108,520,818.6元,直接工程费用税金为3,697,637.41元,两项合计为112,218,456元。
2.已付款为81,552,452.94元。
成功公司主张已付款为77,617,746.86元,青建集团主张成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79,744,360.94元。
庭审中,成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。
2000年10月30日、2000年12月8日,成功公司向乌鲁木齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共计1,808,092元。
以上成功公司共计支付工程款81,552,452.94元。
(六)返工损失。
成功公司依据新疆建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的(2003)新建质检字第410号工程质量检测报告,证明工程质量存在问题,请求南通四建承担返工费用68万元。
该报告系成功公司自行委托,也未向南通四建送达。
成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。
(七)施工资料。
庭审中,青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。
(八)优先受偿权。
青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。
双方合同约定的竣工时间为:
A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。
该工程系未完工工程。
一审法院认为:
(一)关于合同效力和工程转包问题。
1.成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,合同双方主体符合法定条件,故该合同为有效合同,双方应严格履行。
成功公司作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务;青建集团作为工程承包人应履行组织施工、按质按量完成进度、保证施工安全等义务。
2.青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。
《中华人民共和国建筑法》第28条规定:
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。
”本案中,青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》,将承揽的全部工程以低价承包给南通四建,该行为未经发包方成功公司同意,属非法转包。
该转包合同的工程名称、地点、工程项目及开竣工时间、质量保证范围等均与青建集团和成功公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》内容一致,且转包价为4500万元远远低于承包价5800万元,虽然转包合同未明确约定管理费,但转包价低于承包价的部分应视为管理费,且系整体转包。
庭审期间,青建集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据,青建集团非法转包成立,青建集团与南通四建的合同无效。
青建集团辩称该合同系复印件不应认定的理由没有法律依据。
青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》虽系复印件,但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,青建集团作为转包合同的当事人应当持有转包合同的原件,但拒绝提供,应承担不利的后果,故成功公司关于青建集团非法转包的主张成立。
另,根据南通四建出具的“2000年基础施工总结汇报”、2001年9月6日的“2001年成功广场工程主体施工情况汇报”等证据也可证实成功广场综合楼工程的实际施工人为南通四建,故对青建集团非法转包的事实本院予以认定。
基于青建集团转包工程、工程实际施工单位为南通四建的事实,该工程应据实结算,承包人青建集团不应再参与工程取费,应依据该工程造价的直接费用收取工程款。
(二)关于工程款和利息、配合费问题。
该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定,证实该工程依据青建集团全民一级资质取费标准的总造价为117,327,734.93元。
其中,直接工程费用为108,520,818.6元,直接工程费用税金为3,697,637.41元,直接工程费用和直接工程费用税金共计112,218,456元,该部分工程直接费用成功公司应予以支付。
成功公司已支付青建集团工程进度款及供材共计79,744,360.94元,交纳劳保统筹费共计1,808,092元,以上成功公司共计支付工程款81,552,452.94元,尚欠付工程款30,666,003.06元,并应支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的银行同期贷款利息。
成功公司认为除已支付青建集团工程进度款及供材共计79,744,360.94元,其向第三方支付的水费、电费、电话费、工地拉土运费等770,230.38元、购高强螺栓等材料款6,389,719.79元、购双新公司配电设备款等13,713,269.22元、青建集团未缴付的保证金1000万元等应计入已付款,成功公司实际已付款为1.13亿元。
此理由不能成立。
以上费用系成功公司向第三方支付,青建集团并未收取。
青建集团未交付的保证金1000万元并非成功公司实际支付,不应计人已付款。
关于成功公司土建部分的供材,成功公司在庭审中未提供供材的品种、数量、规格、价格等证据证实供材数量及价格,也未提供施工方收取供材的证据,仅凭成功公司与第三方的购材协议无法证实甲方供材已用于工程的事实。
故成功公司的已付款1.13亿元的理由没有事实依据,不能成立。
关于配合费,依据合同及建设工程计价管理办法的规定,建设方应予以支付。
该工程中,依据成功公司与新疆建筑技术开发公司、新疆天山塑业有限公司、中国建筑装饰工程公司等二十家单位的工程分包合同,发生了工程分包的事实,即应向承包方支付工程配合费。
青建集团认为,除分包合同以外的成功公司与第三方的购销设备合同也应计取配合费,该理由不能成立。
成功公司与第三方的购销设备合同仅能证明发生了购销的事实,而不能证明工程分包的事实,故青建集团依据成功公司与第三方的购销设备合同主张工程配合费无事实依据。
关于工程配合费的计取,施工中因发生工程分包的事实,成功公司应当支付工程配合费,该费用应以成功公司与第三方的分包合同为计取基数,成功公司与第三方的分包合同价总计为12,044,860.73元。
依据新疆维吾尔自治区定额中关于配合费计取比例的规定,青建集团请求按3%计取配合费具有事实依据,但配合费数额应为361,345.82元,成功公司应予给付,青建集团提供的成功公司与第三方的购销合同来证实配合费无事实依据,购销合同不能证实工程分包关系,故对青建集团的配合费请求予以部分支持。
(三)关于工程价款优先受偿权问题。
双方合同约定:
A段商场竣工时间为2001年11月28日、B段住宅楼竣工时间为2002年2月10日、C段公寓竣工时间为2002年10月31日。
该项工程系未完工工程。
依据最高人民法院2002年6月27日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:
“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。
”第5条规定:
“第四条自公布之日起六个月后施行。
”青建集团于2002年9月向人民法院起诉主张工程价款优先权未超出法定期限,符合主张工程款优先权的条件,予以支持。
(四)关于青建集团的损失问题。
施工期间,因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件,施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等情况,造成工期延误,发生停窝工等事实,依据双方合同的约定及合同法的规定,发包方应赔偿由此造成的损失。
青建集团就停窝工损失向成功公司和监理单位提出书面索赔,成功公司予以签证。
其中,综合楼延误工期共计54天+12天=66天;住宅楼延误工期共计87天+23天=110天;裙楼和公寓楼延误工期73天。
经成功公司签证确认的停窝工损失计4,223,517.25元。
青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3,003,340元的索赔报告未经建设方和监理方确认,不予支持;2001年6月14日,业主、施工、监理三方会议纪要确认的“人工窝工损失、机械停滞、周转料具闲置损失,应按实际发生另列清单进行经济签证”,因该部分损失青建集团未提供证据证实损失数额,不予支持。
依据合同通用条款第36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该索赔已认可”的索赔条款的约定,成功公司签收索赔报告和有关资料后28天内未予答复,即应视为认可。
依据《中华人民共和国合同法》第284条的规定,对青建集团的停窝工损失4,223,517.25元,成功公司应予以赔偿。
(五)关于成功公司是否多支付工程款及青建集团应否返还1600万元问题。
成功公司认为青建集团将工程转包给南通四建施工,应按南通四建的施工资质支付工程款,现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款,多支付工程款1600万元,青建集团应予返还,此理由没有事实依据。
经查,该工程经青建集团非法转包,青建集团不应参与取费,只应计取直接工程费用及税金,该部分数额合计为112,218,456元,成功公司应予以支付,而成功公司仅支付了81,552,452.94元,尚欠付工程款,并未多支付1600万元。
故成功公司的此诉讼请求没有事实依据,不能成立。
(六)关于青建集团应否承担经济损失问题。
包括业主退摊首付款、支付按揭款及利息、法院判决的回迁违约金和过渡费、防水工程款及违约金、业主退摊的可得利益、乌市体委损失。
成功公司认为,因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场,致使预售的摊位业主退摊,成功公司退回业主已缴纳的摊位首付款本金19,847,362.68元,退按揭款本金686,938.61元,利息207,247.93元,公证费26,859.70元,合计20,768,408.92元;向银行垫付摊位按揭本金款4,118,298.69元,罚金232,667.36元,累计还息3,479,795.67元,合计7,830,761.72元;银行要求回购款36,774,701.31元,逾期利息1,239,622.55元,逾期本金3,085,491.72元,罚息1,759,342.96元,共计42,859,158.54元;法院判令赔偿搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3,058,582.40元;代垫防水工程款及违约金1,420,927.67元;逾期回迁给乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿。
一审法院认为,青建集团未按期交工的原因是成功公司未按合同约定按时交付施工现场、边设计边施工致使工程设计变更频繁且延迟、扩大建设规模、不及时拨付工程款、供料迟延等原因造成,依据合同约定和签证,工期应予以顺延,故未按期交工的责任在成功公司,逾期交工责任不应由青建集团承担;依据成功公司提供的证据证实业主退摊的情况自2001年2月19日施工期间即已发生,在约定的交工日期前,而施工合同约定的交工日期为2001年11月28日,成功公司的证据不能证实业主退摊的原因是青建集团延期交工造成,成功公司也未提供向银行垫付摊位按揭款及利息的证据。
成功公司认为代青建集团垫付防水工程款及违约金1,420,927.67元没有事实和法律依据,该款项是经已生效的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2003)天民一初字第3753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2002)新民一终字第150号民事判决书判令成功公司应向防水工程施工单位承担的违约金410,970元和支付拖欠的工程款978,500.76元,该项债务已经生效判决确认系成功公司的债务,并非青建集团的债务,成功公司代青建集团垫付的理由没有事实和法律依据。
成功公司认为逾期回迁给新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿的理由没有事实依据,该笔补偿金系因成功公司欠付新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委拆迁费550万元,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委起诉后双方达成协议,成功公司同意补偿新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委的费用,事由是欠付第三方的拆迁费,与青建集团无关。
以上,成功公司要求青建集团承担经济损失75,358,939.25元无事实及法律依据,不予支持。
(七)关于青建集团应否交付施工资料问题。
因该工程为未完工工程,青建集团撤离工地后应当向建设方交付有关的施工原始资料和报建手续。
双方合同对此虽未明确约定,但依据《中华人民共和国合同法》有关附随义务的规定,青建集团应予交付。
(八)关于青岛建行应否承担担保责任问题。
2001年4月24日,青岛建行给新疆成功科贸有限公
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