《民法典》对银行业金融机构业务开展的影响及应对策略.docx

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《民法典》对银行业金融机构业务开展的影响及应对策略

《民法典》对银行业金融机构业务开展的影响及应对策略

　2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），自2021年1月1日起施行。

婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。

《民法典》的部分新规定将对银行业务开展产生重大影响，现将相关风险及应对策略做一下分享。

　　一、居住权

　　1、法律条文

　　第三百六十六条？

？

居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

　　第三百六十八条？

？

居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。

居住权自登记时设立。

　　2、理解释义

　　《民法典》366条规定了一项新的用益物权即居住权，该条文以多途径供给住房和以房养老的现实需要为背景。

房屋的所有权人可以为他人无偿设立居住权，居住权人在约定的期限内可以对房屋无偿的居住、使用，甚至可以根据约定一直居住到其死亡时止。

　　3、潜在风险

　　居住权本身是为了保障居者有其房，体现了以人为本的立法理念，但是会对银行的担保业务带来风险。

如果房屋所有人就该房屋先为第三人设定居住权，期限为至该第三人死亡时止，后又以该房屋向银行办理抵押贷款，为银行设立抵押权。

那么第三人在先设立的居住权一定是优于银行在后设立的抵押权的，所以一旦借款逾期，银行实现抵押权时将存在重重困难，银行固然可以申请拍卖、变卖房产，但是该拍卖、变卖是一种带居住权的拍卖、变卖，受让人无法对抗居住权人，无权要求居住权人为其腾房，只能容忍居住权人在该房屋内一直居住到死亡时止。

可以预见，在这种情况下基本不会有人想去接手该套房屋，即使真有那么一个人想购买，那成交价肯定也是低的可怜。

综上，银行将陷入无法实现抵押权的窘境，贷款也无法得到清偿，房产抵押担保形同虚设。

　　4、应对策略

　　《民法典》规定居住权自登记时设立，所以在我们办理房产抵押担保业务前，应当去相关部门（民法典并没有明确具体是什么部门，后期应该会有相关解释）查询房产是否已经被设立了居住权，如果设立了居住权，那么我们可以要求居住权人出具放弃居住权声明，使得银行的抵押权优先于其居住权。

　　本次合规风险提示只是起到一个提示和建议作用，其实归根结底还是需要银行的条线管理部门制定明确的具有可操作性的信贷尽职调查操作规程，针对不同种类的信贷业务告知信贷人员每一步应该怎么做，什么时候调查、需要调查什么、去哪儿调查、调查的时候注意什么、应当留存什么、留存多长时间、遇到情况怎么处理、提供一些特殊的文本模板（比如放弃居住权声明、放弃租赁权声明等），一线信贷人员照做即可，从源头上杜绝操作风险。

　　二、动产抵押登记的对抗效力

　　1、法律条文

　　第四百零四条？

？

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　2、理解释义

　　其实《物权法》189条也有类似规定，但仅仅是针对动产浮动抵押，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，抵押权人可以就实现抵押权时的动产优先受偿，但是不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

其背后的法理在于，正因为是浮动抵押，抵押的财产在最终确定以前是浮动的，虽然已经概括的抵押给了抵押权人，虽然已经办理了抵押登记，但企业为了正常经营需要仍然可以出卖也可以购买生产设备、原材料、半成品、产品，抵押权人对企业的这种转让财产的行为仍然负有容忍义务。

　　而民法典将该规定扩张到了全部的动产抵押。

即只要是动产抵押，无论是不是浮动抵押，即使办理了动产抵押登记，只要买受人是基于正常的业务经营活动购买了抵押财产，支付了合理价款并取得了抵押财产，那么抵押权人就无法对抗该买受人。

　　3、潜在风险

　　《民法典》的该条规定显然是为了保障抵押人和第三人之间的交易安全和交易效率，但对于银行等动产抵押权人来说却是极不友好。

只要买受人是基于正常的业务经营活动购买了抵押财产，支付了合理价款并取得了抵押财产，银行作为抵押权人就只能自认倒霉，丧失了对相关财产的抵押权，动产抵押形同虚设。

　　如果抵押人蓄意坑骗银行，抵押人仅需要联合第三方，签订买卖合同，将已抵押的财产卖给该第三方并交付，双方再伪造一笔付款流水证明已经支付了合理价款，便可以达到架空银行抵押权的目的。

　　4、应对策略

（1）以后对于动产抵押贷款准入要更慎重，建议将动产抵押仅作为一种增信手段。

（2）对于动产抵押贷款，要提高贷后现场检查频率。

如果抵押人转让了抵押财产，那么我们可以通过贷后现场检查第一时间知晓并采取措施。

　　（3）抵押财产的买受人应为善意。

也就是说买受人除基于正常的业务经营活动购买抵押财产、支付了合理价款并取得了抵押财产外，还应当不知道其所购买的财产是抵押财产，如果买受人本来就知道相关财产已经被抵押仍然购买，那么买受人就是恶意的，便不能对抗抵押权人。

基于此，银行可以努力去证明买受人明知相关财产已经被抵押，但是如何证明呢？

建议我们在相关动产比如机器设备上喷涂“XX银行抵押物”标识，便可以起到公示作用，如果买受人购买带有“XX银行抵押物”标识的抵押物，便是明知，便是恶意，就无法对抗银行的抵押权。

　　三、抵押权与租赁权的冲突问题

　　1、法律条文

　　第四百零五条？

？

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　2、理解释义

　　该条对《物权法》第190条作了修改，堵死了现在很常见的倒签租赁合同，对抗抵押权的行为。

要求不仅仅要具备租赁合同，承租人还要实际的占有该房屋，且均发生在房屋抵押权设立前，才能对抗抵押权。

　　3、应对策略

　　建议为支行信贷人员配备专门记录仪，在办理房产抵押贷款业务时，信贷人员在办理房屋抵押登记当天要实地去房屋现场再调查一次，开启记录仪留存录音录像，证明抵押权设立时房屋并没有出租给第三人，第三人并没有实际的占有该房屋。

进一步证明第三人的房屋租赁合同为倒签，不具有对抗银行抵押权的效力。

即使无法为信贷人员配备专门记录仪，银行信贷管理部门也应明确这种业务的具体操作规范，要求支行信贷人员使用手机等设备录音录像，相应的录音录像原件需要保存至贷款结清时止。

　　四、抵押财产的转让问题

　　1、法律条文

　　第四百零六条？

？

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。

当事人另有约定的，按照其约定。

抵押财产转让的，抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　2、理解释义

　　该条对《物权法》第191条作了修改，《物权法》规定抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产，也就是说原则上是禁止抵押财产转让的，除非抵押权人同意。

而《民法典》正好反其道而行，规定原则上是可以转让抵押财产的，除非当事人之间另有约定。

同时《民法典》还作出了一个比较创新的规定，即抵押财产转让的，抵押权不受影响，也就是说无论抵押人把抵押财产转让给谁，无论中间转了几手，抵押权人均可以追及到最终受让人并对抵押财产行使优先受偿权。

《民法典》如此规定是为了实现抵押物的流通价值，因为以往无论是房产、车辆、设备等抵押后都只能放在那里不能再流转，极大的降低了抵押物的流通价值，不利于经济效益的最大化。

　　3、潜在风险

　　虽然《民法典》规定抵押财产转让的，抵押权不受影响，但这也只是理想状态。

对于房产、土地等不动产抵押物来说，因为本身无法移动，无论转让给谁，它还是在那里，所以可能对我们最终行使抵押权没有太大影响，最多受让人恶意的损坏不动产抵押物，导致抵押物价值减损，但是我们也可以通过贷后现场检查及时发现并采取措施。

而对于车辆、设备、原材料等动产抵押物来说，一旦转让给第三人，或者中间多次转手，可能就流转到了异地，并且极有可能就下落不明，对我们贷后检查工作、实现抵押权都存在极大阻碍。

　　4、应对策略

　　《民法典》规定原则上可以转让抵押财产，但当事人另有约定的，按照其约定。

所以我们可以在借款合同、抵押合同中均写明：

“抵押期间未经抵押权人书面同意不得转让抵押财产，抵押人未经抵押权人书面同意转让抵押财产的，构成借款人、抵押人违约，贷款人有权宣布借款提前到期，收回全部未偿还款项并有权立即实现抵押权”。

虽然我们与借款人、抵押人如此约定在法律上可能并不能对抗抵押物的受让人，但是我们仍旧掌握了一部分主动权，在我们通过贷后现场检查发现抵押人转让抵押财产并且可能损害银行权益的，我们可以立即宣布贷款提前到期，第一时间查封保全抵押财产，第一时间查封转让价款，实现抵押权。

要利用好上述主动权还是要重视贷后现场检查的作用，提高贷后现场检查的频率，以求第一时间发现风险并采取措施。

　　五、抵押权与质权的优先顺序问题

　　1、法律条文

　　第四百一十五条？

？

同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

　　2、理解释义

　　该条对《担保法司法解释》第79条作了修改，《担保法司法解释》规定：

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

就是说无需去看抵押权、质权分别是什么时候设立的，只要抵押权办理了登记，那么抵押权就恒优先，即使质权早就设立了。

但是《民法典》认为抵押权与质权都是担保物权，他们的地位是平等的，抵押权并不能如此优越，只能根据登记、交付的时间先后来判断谁优先受偿。

　　3、潜在风险

　　对于动产来说，比如设备，如果先为第三人设定了抵押权，并办理了抵押登记，然后设备所有权人又把设备质押给银行并交付。

目前来说我们在接受设备质押前一般不会先去工商部门查询设备上是否存在抵押权，结果等到借款逾期想要实现质权时，银行才发现原来设备上存在一个在先的抵押权，并且按照《民法典》的规定该登记在先的抵押权是优先于银行的质权的，银行无法优先受偿。

　　再比如，同样是设备，如果先为第三人设定了质权，并交付于第三人，然后设备所有权人又将设备抵押给银行并办理抵押登记。

目前来说我们在接受设备抵押前一般也不会去查明该设备是否已经出质给了别人。

结果等到借款逾期想要实现抵押权时，银行才发现原来设备上存在一个在先的质权，并且按照《民法典》的规定该交付在先的质权是优先于银行的抵押权的，银行同样无法优先受偿。

　　4、应对策略

　　如果银行想就动产设定质权，必须当天先去相关部门查询该动产上是否已经存在抵押权登记，这是一个必备流程。

如果不存在抵押权，那么可以放心的设定质权；如果存在抵押权，那么就需要进一步考虑业务是否还要继续，或者要求借款人提供银行认可的其他担保，或者要求抵押权人放弃其在先的抵押权。

　　如果银行想就动产设定抵押权，一定要在当天去动产的存放地点进行实地调查，并全程录音录像。

如果动产就存放在所有人处，说明并没有就该动产事先设定质权（因为如果设定了质权，就要交付给质权人，不可能还存放在所有人处）；如果动产并没有存放在所有人处，而是存放在第三人处，那么就要注意了，一定要向所有人、第三人核实清楚为什么会存放在第三人处，是质押了？

还是出租、出借、暂时保管？

相对保险的做法便是要求所有人、第三人出具声明，声明该动产并没有出质给该第三人或者声明放弃享有的质权。

　　六、超级优先权

　　1、法律条文

　　第四百一十六条？

？

动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

　　2、理解释义

　　该条规定也是《民法典》的创新，因为他的权利优先程度之高，业界将其称为“超级优先权”。

举个例子：

甲从乙那里购买了一台设备，价值100万，乙于1月1日将设备交付于甲，但甲还没有付款（可能是因为目前无力付款，也可能因为还没有到合同约定的付款时间，原因并不重要），从法律上讲，甲于1月1日已经取得了设备的所有权（动产所有权因交付取得），甲便可以自由的处分这台设备。

1月2日甲便用该台设备向银行抵押或者质押贷款，并办理了登记或者交付。

1月8日，乙方担心甲方后期无力支付购买该设备的价款，便要求甲方将该设备抵押给自己，用以担保甲方购买该设备的价款，双方于当日办理了抵押登记。

根据《民法典》该条规定，乙方享有的抵押权是要优先于银行享有的抵押权或者质权的，虽然乙方的抵押权设立在后，银行的抵押权或者质权设立在先。

很显然，立法机关认为乙方作为货物的出卖人，其所享有的价款请求权更应该优先被保护。

但该保护并不是无限制的，出卖人需要在向买受人交付动产后10日内办理抵押登记，一旦超出10日办理抵押登记，那么就不再享有超级优先权，只能按照一般规则即谁设立在先谁优先的规则来处理。

　　3、潜在风险

　　前面举得例子已经说的很明确了，如果出卖人一旦设立并行使超级优先权，那么银行设立在先的抵押权或者质权便无法对抗，银行无法优先受偿。

　　4、应对策略

　　我们银行如果要接受动产抵押或者质押担保，一定要确保动产的出卖人不享有超级优先权。

首先，我们可以向出卖人、买受人核实购买该动产的价款是否已经足额支付完毕，我们可以查验双方的购销合同、发票、买受人的付款凭证等，我们甚至可以要求出卖人向我们出具价款已全部付清的承诺，如果查明价款确实已经付清，那么便不存在超级优先权适用的空间；其次，因为法律要求出卖人必须在向买受人交付动产后10日内办理抵押登记，所以我们可以向出卖人、买受人核实出卖人是什么时间向买受人交付的该动产，并可以查验双方的交接单、物流单据、验收单等，甚至可以要求出卖人、买受人向我们出具关于交付时间的承诺，一旦查明出卖人在交付日期后10日内并没有办理抵押登记，那么我们就可以放心的用该动产进行抵押或质押担保；最后，我们也可以更简单粗暴一点，对于并不十分着急的业务，我们可以在贷前现场调查后一律等待10天时间再做业务，贷前现场调查要录音录像证明动产在此时已经在买受人处，用以说明此时动产已经交付给了买受人，10天后我们再向有关部门查询在此期间有无新增抵押登记，如果没有，那么我们就可以放心的用该动产进行抵押或质押担保。

　　七、所有权保留、融资租赁

　　1、法律条文

　　第六百四十一条？

？

当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

　　出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第七百四十五条？

？

出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　2、理解释义

　　第641条讲的是所有权保留，即出卖人与买受人在买卖合同中约定如果买受人不支付价款或者不履行其他义务，标的物的所有权仍属于出卖人，买受人并不会因标的物的交付而取得所有权。

同时规定，出卖人保留的所有权必须经过登记才有对抗善意第三人的效力。

　　第745条讲的是融资租赁中，出租人对租赁物的所有权必须经过登记才有对抗善意第三人的效力。

　　3、潜在风险

　　就所有权保留，我们设想一下，甲将动产卖给乙，乙将动产抵押或者质押给银行，在银行想要实现抵押权或者质权时，甲表示乙并不享有动产的所有权，因为甲乙之间在买卖合同中约定了在乙未全额支付购买价款前甲保留动产的所有权，并且该所有权保留已经在相关部门办理了登记，甲享有的所有权可以对抗银行的抵押权或者质权。

　　融资租赁，与所有权保留的风险类似，乙需要一台设备，但无力购买，甲按照乙的要求出资购买了设备并将设备出租给乙，乙按期支付租金，后来乙将设备抵押或者质押给银行，在银行想要实现抵押权或者质权时，甲表示乙并不享有设备的所有权，自己是设备的所有人，并且该所有权已经在相关部门办理了登记，甲享有的所有权可以对抗银行的抵押权或者质权。

　　4、应对策略

　　无论是所有权保留还是融资租赁，法律均要求该所有权只有登记后才可以对抗善意第三人。

所以银行在接受动产抵押或者质押前，一定要先去相关部门查询该动产是否已经办理了所有权登记，如果办理了登记，那么我们就要考虑业务是否还要继续，或者要求借款人提供其他担保或者要求所有权人放弃该优先权；如果没有办理登记，那么就可以放心的进行抵押、质押。

　　八、警惕保证人之间不能互相追偿引发的问题

　　1、法律条文

　　第六百九十九条？

？

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2、理解释义

　　该条修改了《担保法》第12条，删除了“没有约定保证份额的，保证人之间承担连带责任”以及“已经承担保证责任的保证人有权向其他保证人追偿”的规定。

意味着保证人之间不再承担连带责任，彼此之间不能互相追偿，除非各保证人之间明确约定承担连带责任。

　　3、潜在风险

　　1、将会降低保证人的代偿意愿。

保证人之间不能互相追偿，只能向借款人追偿，借款人又往往没有还款能力，所以保证人的代偿意愿会显著降低。

　　2、如果保证人尚不知道该条规定而进行代偿，后发现其无法向其他保证人追偿，同时借款人也没钱，其又不想当冤大头，就有可能反过头来找银行，有可能会引发信访、投诉等情况。

　　4、应对策略

　　由法律修改（不可抗力）引发，并非银行过错，也没有很好的应对措施。

我们的信贷人员也不要主动告知，避免引起不必要的麻烦。

但是当客户尤其是保证人问起时，信贷人员一定不要再回答错了，应当告知：

按照民法典，保证人之间不能互相追偿，除非保证人之间另有约定。

一旦回答错误有可能会成为客户投诉的把柄。

　　九、禁止高利放贷

　　1、法律条文

　　第六百八十条？

？

禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

　　2、理解释义

　　多高的利率才算是高利？

就在2020年8月20日，最高人民法院正式发布了新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。

以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。

　　3、潜在风险

　　虽然《规定》针对的是民间借贷，但是司法实践中该利率上限对于金融借贷同样适用。

目前的主流观点和裁判尺度，认为金融借贷和民间借贷的市场定位和风险与利益是一致的，金融借款利率不应高于民间借贷利率，应参照适用《民间借贷司法解释》的规定；其次《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）规定，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本；最后，《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》中亦规定：

“

（二）各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定，禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款。

”

　　部分银行目前开展的网贷业务的综合息费率在30%左右，远超15.4%的司法保护上限，继续开展可能存在违规、违法的风险。

　　4、应对策略

　　《规定》于2020年8月20日施行，《规定》施行后人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用该规定。

也就是说《规定》是“溯及既往”的，规定施行以前发生的业务也均受规定的约束。

在目前监管尺度与司法裁判尺度尚不明朗的背景下，建议应审慎开展综合息费率超过司法保护上限的新的互联网贷款，积极与合作方、渠道方探索合法合规路径，并与监管部门沟通，征求监管部门的意见。

　　十、格式条款对理财业务带来的风险

　　1、法律条文

　　第四百九十六条？

？

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》第76条：

　　[告知说明义务]告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

　　2、理解释义

　　金融机构在销售金融产品时与投资者存在信息不对称的特点，金融产品具有高度的专业性和复杂性，投资者即便面对全部信息也往往无法真正理解，投资者的投资主要依赖金融机构的推荐和说明。

市场实践中，金融机构工作人员为了自身利益，在推荐理财产品的过程中往往夸大理财产品的预期收益率，隐瞒可能遭受的风险，而在正式缔约时，又将投资可能面临的各种风险写在风险提示函中，而交易文件多为格式合同，消费者无法变更，在有限的时间内，投资者很难完全阅读和理解交易文件的全部内容，其对理财产品的判断更多的是基于金融机构工作人员的介绍。

所以金融机构对消费者的告知说明义务应该是实质性的而非走形式，不能简单的通过风险揭示书或者金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等证明履行了告知说明义务。

　　3、潜在风险

　　金融机构销售理财所用的格式合同、风险揭示书、产品说明书以及金融消费者手写的诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的材料很难证明金融机构实质性的履行了告知说明义务，一旦理财产品不能兑付，导致金融消费者损失，金融机构将因为存在过错而承担巨额的赔偿责任。

　　4、应对策略

　　既然法律以及司法实践要求银行实质性的履行告知说明义务，那么便突出了销售理财时双录的重要性。

如果在双录的过程中提示到了相关风险，那么便可以作为银行已经实质性的履行了告知说明义务的证据。

但是目前很多银行理财销售话术过于简单，很难达到充分提示风险的程度。

所以建议尽快修改理财销售话术，话术的内容包括但不限于：

产品的简要介绍、产品或服务的提供者、投资金额或价款、费用的构成和去向、资金使用方式、投资的方向、产品的风险等级和风险特征、实际收益的计算方法、投资本金和收益可能发生的最大损失风险等影响金融消费者投资决策的信息并就合同的主要条款做出说明。

　　线下购买理财产品可以通过双录解决，但是线上购买渠道比如手机银行是无法通过双录解决的，目前只是让消费者勾选同意风险揭示书来