一中标无效的法定情形.docx
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一中标无效的法定情形
一、中标无效的法定情形
中标无效的法定情形
(一)、《中华人民共和国招标投标法》
1
第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
2
第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
3
第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
4
第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
5
第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
6
第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
(二)、《中华人民共和国招标投标法实施条例》
1
第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。
2
第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。
投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)以行贿谋取中标;
(二)3年内2次以上串通投标;
(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他串通投标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。
3
第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。
依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;
(二)3年内2次以上使用他人名义投标;
(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
4
第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。
对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
5
第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
4
第五十五条 [中标人的确定]
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。
【释义】 本条是关于确定中标人的规定。
《招标投标法》第40条第2款规定,招标人应该根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。
由于《招标投标法》没有规定招标人如何确定中标人,实践中存在着一些不规范的做法。
为了规范定标行为,本条作了相应规定。
一、…
二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标
出现本条规定的下列情形,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的招标人,可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人,也可以重新招标。
一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。
放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受合同,拒绝签订中标合同,也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件,包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。
无论表现为何种形式,放弃中标必须有明确的意思表示。
二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,包括自然灾害和社会突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。
因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的。
三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。
包括没有提供,或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。
四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。
根据《招标投标法》和《条例》规定,这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿,或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。
这些违法行为一般应发生在本次招标中,但招标文件另有规定的除外。
这些违法行为也必须被查实,包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。
需要说明的是,本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。
本条没有规定的其他情形,应当与这四种情形具有可比性且是客观的,招标人最好在招标文件中载明。
出现上述情形后,本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人,也可以重新招标,而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人,主要是为了与《招标投标法》第64条规定保持一致,防范中标候选人之间串通,以及减少恶意投诉。
本条虽然赋予了招标人选择权,但招标人要理性行使这一权利。
在其他中标候选人符合中标条件,能够满足采购需求的情况下,招标人应尽量依次确定中标人,以节约时间和成本,提高效率。
当然,在其他中标候选人与采购预期差距较大,或者依次选择中标人对招标人明显不利时,招标人可以选择重新招标。
例如,排名在后的中标候选人报价偏高,或已在其他合同标段中标,履约能力受到限制,或同样存在串通投标等违法行为等,招标人可以选择重新招标。
需要说明的是,对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目,招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的,需要综合考虑《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。
5
第五十六条 [履约能力审查]
中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
【释义】 本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。
一、…
二、适用本条规定需要满足规定条件
(一)在启动原因上,必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,且招标人认为可能影响其履约能力的。
经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变、管理不善、或者经营决策失误而导致的经营困难,也包括所承担业务已超出经营能力,或者主要技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形;财务状况发生较大变化,通常指资不抵债、流动资金紧张等情形;本条所指违法行为,不限于本次招标活动中发生的,只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响,也应包括在内。
一般说来,中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。
前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的,其投标应当被否决,或者在中标通知书发出后宣布中标无效;后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。
中标候选人虽有违法行为,但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的,不需要启动该程序。
(二)…
(三)…
(四)…
6
第六十七条 [串通投标的责任]
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。
投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)以行贿谋取中标;
(二)3年内2次以上串通投标;
(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他串通投标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。
【释义】 本条是关于串通投标以及以行贿方式谋取中标法律责任的规定。
考虑到实践中串通投标、以行贿方式谋取中标行为的严重性,本条从三个方面对《招标投标法》第53条作了进一步规定。
一是明确存在本条规定违法行为的,即使没有中标,也应当按照《招标投标法》第53条规定进行处罚。
二是明确了情节严重与特别严重的判断标准,为适用不同法律责任提供了依据。
三是明确了相关法律行政法规对串通投标报价行为处罚另有规定的,从其规定。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)…
(二)…
(三)…
(四)…
(五)…
(六)…
(七)中标无效。
与《条例》第65条招标代理机构、受委托编制标底的中介机构从事禁止行为而导致的中标无效不同,本条规定的中标无效不以串通行为是否影响中标结果为前提,只要行为人实施了串通行为,不管该行为是否影响了中标结果,中标一律无效(有关内容详见第65条释义)。
7
第六十八条 [弄虚作假的责任]
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。
依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;
(二)3年内2次以上使用他人名义投标;
(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
【释义】 本条是关于投标人以弄虚作假方式骗取中标法律责任的规定。
考虑到实践中以弄虚作假方式骗取中标行为的严重性,本条从两个方面对《招标投标法》第54条作了进一步细化:
一是明确有本条规定违法行为的,不论是否中标,都应按照《招标投标法》第54条规定处罚。
二是明确情节特别严重的判断标准,为适用不同法律责任提供了依据。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)…
(二)…
(三)…
(四)…
(五)…
(六)中标无效。
投标人以弄虚作假的方式骗取中标的,不管骗取中标的行为是否影响中标结果,其中标一概无效。
依照本《条例》第82条规定重新招标或者评标。
(七)…
8
第七十四条 [中标人不签订合同的责任]
中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。
对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
【释义】 本条是关于中标人不按规定签订合同法律责任的规定。
为体现对等原则,《条例》也对中标人不按规定与招标人签订合同的违法行为设置了相应的法律责任。
本条法律责任是参照《招标投标法》第59条规定的。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)取消中标资格。
中标人有上述违法行为时,招标人可以取消其中标资格,并根据《条例》第55条规定,可以按照评标委员会推荐的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。
(二)…
(三)…
(四)…
9
第八十二条 [招标、评标、中标无效的处理]
依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
【释义】 本条是关于招投标活动效力的规定。
一、本条规定为认定相关行为的效力提供了法律依据
招投标活动具有层层递进、环环相扣的特征。
及时准确地认定招投、投标、评标、中标等行为的效力,是妥善处理和有效纠正违法违规行为,保证招投标活动顺利进行的基础和前提。
《民法通则》、《合同法》对民事行为和合同的效力做了一般性规定。
特别是《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
(二)》(法释〔2009〕5号),法律、行政法规的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
据此,只有法律和行政法规可以对招投标活动的效力作出规定。
《招标投标法》只规定了中标无效和转包分包无效。
该法规定中标无效的情形有六种:
一是违规代理导致的无效。
《招标投标法》第50条规定,招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果的,中标无效。
二是招标人泄露相关信息导致的无效。
《招标投标法》第52条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效。
三是串通投标导致的无效。
《招标投标法》第53条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。
四是弄虚作假导致的无效。
《招标投标法》第53条规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。
五是违法谈判导致的无效。
《招标投标法》第55条规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效。
六是违法确定中标人导致的无效。
《招标投标法》第57条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
关于转包分包无效,《招标投标法》第58条规定,中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效。
《招标投标法》的上述规定为有效纠正违法违规行为提供了明确的法律依据,但由于仅仅规定了中标无效和转包分包无效,上述规定难以满足实际需要,主要表现在:
对于影响招标行为、投标行为、评标行为效力的情形及其效力认定,没有作出明确规定。
为满足实践需要,《条例》做了相应补充:
《条例》第34条、第37条、第38条规定了投标无效,第51条规定了评标委员会应当否决投标的情形;第48条、第70条规定了评标无效的情形;本条又对招标无效、投标无效和中标无效作了概括性规定。
二、适用本条规定需要满足法定条件
根据本条规定,认定招标、投标、中标无效的,应当满足三个条件。
一是存在违法行为。
具体说来,就是依法必须进行招标项目的招投标活动违反了《招标投标法》和《条例》规定。
例如,不在指定媒介发布公告,应当公开招标的项目在缺乏正当理由的情况下邀请招标等。
二是对中标结果造成实质性影响。
所谓实质性影响,就是由于该违法行为的发生,未能实现最优采购目的,包括应当参加投标竞争的人未能参加、最优投标人未能中标等。
对中标结果造成的影响,包括已经造成的和必然造成的。
比如招标文件规定的评标标准明显偏向特定投标人,即便在评标过程中发现的,也可以认定招标无效,不需要等到中标候选人推荐出来后再行认定。
三是不能采取措施予以纠正。
具体说来,就是违法行为已经发生,相关影响已经造成或者必然造成。
为了及时纠正违法行为,防止造成既成事实,《条例》第22条、第54条以及第62条规定了暂停制度,第23条规定了资格预审文件和招标文件的修改制度,第38条规定了投标人的告知义务,第56条规定了履约能力审查制度,法律责任一章中规定了责令改正措施。
即便如此,也不能完全避免一些既成事实的发生。
因此,有必要对相关行为的效力作出明确规定,以便纠正违法行为。
三、何种无效应当根据违法行为及其被查处的时点来确定
本条规定了无效的三种情形,即招标无效、投标无效和中标无效。
可能导致招标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是违法发布公告,包括不在国家指定媒介发布资格预审公告和招标公告,在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致。
二是应当公开招标而邀请招标。
三是资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求。
四是不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审,或者资格审查委员会的组建不符合法定要求。
五是招标人或者招标代理机构限制排斥潜在投标人。
六是招标人或者招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况,或者泄露标底。
七是招标人或者招标代理机构与投标人串通。
八是招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标。
上述违法行为,如果在投标截止前发现的,责令改正并顺延投标截止时间。
如果在投标截止后被发现和查实,且对中标结果造成执行影响的,招标无效。
除《条例》已有规定外,实践中可能导致投标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是串通投标。
二是以他人名义投标的弄虚作假行为。
三是向招标人或者评标委员会成员行贿。
四是发生重大变化而不按照《条例》规定告知招标人。
五是受到财产被查封、冻结或者被责令停产停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的其他违法行为。
除《招标投标法》和《条例》已有规定外,实践中可能导致中标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是招标人或者招标代理机构接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标。
二是招标人或者招标代理机构接受应当拒收的投标文件。
三是评标委员会的组建违反《招标投标法》和《条例》规定。
四是评标委员会成员有《招标投标法》第56条,以及《条例》第71条、第72条所列行为之一。
以上行为,如果在中标通知书发出前发现并被查实的,责令改正,重新评标;如果在中标通知书发出后发现并查实,且对中标结果造成实质性影响的,中标无效。
需要说明的是,前面所列可能导致招标无效、投标无效的行为,如果是在中标通知书发出后被查实且影响中标结果的,中标无效。
招标被确认无效的,依法必须招标项目的招标人应当重新招标。
投标被确认无效的,在评标过程中,相关投标应当被否决;在中标候选人公示阶段,应当取消其中标资格;已发出中标通知书的,中标无效。
中标被确认无效的,按照《招标投标法》第64条规定,由招标人从符合条件的其他中标候选人中确定中标人或者重新招标。
《民法通则》第61条规定,民事行为被确认无效或者撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
因此,招标、投标和中标被确认无效后,还应当根据这一规定返还财产或者赔偿损失。
(四)、《工程建设项目施工招标投标办法》
1
第五十八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。
依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新招标。
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对中标人的确定另有规定的,从其规定。
2
第七十一条 依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,有关行政监督部门给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
3
第七十四条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,由有关行政监督部门处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额
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