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工程合同管理
工程合同管理
第十五章合同法基础知识
关于《中华人民共和国合同法》
⑴第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过。
原中华人民共和国主席江泽民第十五号主席令颁布,1999年10月1日起执行。
⑵中华人民共和国合同法全文共分为总则、分则、附则三个部分
总则:
一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其它规定等共八章
分则:
合同的类型、性质及主要内容,共15章
包括:
买卖合同
供用电、水、气、热、力合同
赠与合同
供销合同
租赁合同
融资租赁合同
承揽合同
建设工程合同
运输合同
技术合同
保管合同
仓储合同
委托合同
行纪合同:
居间合同:
附则:
中华人民共和国合同法1999年10月1日起执行,同时废止《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外合同法》、《中华人民共和国技术合同法》
⑶合同法的意义
为了维护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设制定本法。
“合法权益”指法律、法规规定的当事人享有的民事权益。
⑷合同的定义
合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
“法人”是指依据民事通则规定,“具有民事权利和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。
它包括:
企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。
⑸当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
“相应”是指与订立的合同相适应。
企业法人订立合同,要具有相适应的经营范围〈如水电施工要具有资质〉
⑹合同的内容由当事人设定,一般包括以下条款
1合同当事人
②合同标的
③标的的数量和质量
④合同价款或酬金
⑤合同履行期限、地点和方式
⑥违约责任
⑦解决争执的方法
第十六章工程合同管理
一.工程合同履行的原则
(1)工程合同履行定义:
工程合同履行是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求,各自完成合同义务的行为。
发包方履行合同最主要的任务是按约定提供现场施工条件,及时支付合同价款;承包方履行合同最主要的任务是保质、保量、保进度,按约定完成合同工程任务。
(2)工程合同履行的原则有:
实际履行原则、全面履行原则、
协作履行原则、诚实信用原则、情事变更原则等。
情事变更原则是指在合同订立后,发生了订立合同当事人不能预见并不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,使得维持原合同显失公平,因此应当允许受不利情况影响的当事人变更合同或者解除合同,以消除情事变更所产生的不公平后果。
例如:
工程总价或材料价格一次包死的合同,在合同执行阶段若发生通货膨胀导致物价大幅上涨,以及因国家产业政策的调整或国家定价物资调价造成的物价大幅度上涨,则属于情事变更,处于不利地位的承包方可以主张增加合同价款,涨价部分应当由发包方部分或全部承担。
二.工程合同分析
工程合同实施控制,工程合同变更管理均为工程合同履行过程中合同当事人执行合同的主要和必须的行为,下面重点介绍施工合同条件和合同变更管理。
三、关于施工合同条件
(一)FIDIC《土木工程施工合同条件》简介
FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。
该联合会是被世界银行认可的国际咨询服务机构,总部设在瑞士洛桑。
1、FIDIC《土木工程施工合同条件》的特点
FIDIC《土木工程施工合同条件》,是进行建筑类工程项目建设,由业主通过竞争性招标选择承包商承包,并委托监理工程师执行监督管理的标准化合同文件范本,具有以下几方面特点:
(1)合同内容完整、严密
在合同正常的履行过程中可能发生各种情况和问题,合同条件中明确划分了业主、监理工程师和承包商责任界限,并规定了管理程序。
(2)责任明确、公正
合同条件力求使合同当事人的权利义务平衡,风险负担合理。
(3)在合同履行过程中,建立以工程师为核心的管理模式。
由业主委托工程师根据合同条件进行项目的质量、投资和进度控制。
(4)根据公开招标规则的国际惯例选择承包商
(5)FIDIC合同为固定单价合同
合同中的工程进度款支付、变更工程估价等的规定,都是基于单价合同的承包形式。
合同条件不适用于采用固定总价合同的项目。
2、FIDIC《土木工程施工合同条件》内容简介
FIDIC《土木工程施工合同条件》包括通用条件、专用条件、标准化附件。
(1)通用条件的内容共72条194款。
大致可分为权义性条款、管理性条款、经济性条款、技术性条款和法律性条款等。
相关的条款之间,既相互联系起到补充作用,又相互制约起到保证作用。
(2)专用条件
第一部分的通用条件和第二部分的专用条件一起,构成了决定合同各方权利义务的条件。
专用条件是根据建设项目的工程专业特点,针对通用条件中条款的规定,进行选择、补充或修改,使通用条件和专用条件两部分相同序号组成的条款内容更加完备。
(3)标准化附件
合同文件除了通用条件和专用条件以外,还包括标准化附件,即投标书和协议书。
(二)两部一局的《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》
1、《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》简介
为加强国内水利水电建设市场的管理,规范招标投标工作和合同管理,切实保障发、承包双方的合法权益,确保水利水电工程的建设管理和工程招标投标在公平、公正的基础上健康有序地进行,根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定,水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局2000年2月以水建管[2000]62号“关于印发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》的通知”颁发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》。
《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》分为上下册,上册内容包括《水利水电土建工程施工合同条件》和《水利水电工程施工招标文件》;下册内容包括《水利水电工程施工合同技术条款》。
水建管[2000]62号“关于印发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》的通知”规定:
一、凡列入国家或地方建设计划的大中型水利水电工程使用本《范本》,小型水利水电工程可参照使用。
二、修改后的《水利水电土建工程施工合同条件》(GF-2000-0208)(以下简称《合同条件》)颁发后,1997年8月水利部,原电力部和国家工商行政管理局联合颁发的《水利水电土建工程施工合同条件》(GF-97-0208)同时废止。
各水利水电工程的发包人在编制招标文件和施工合同文件时,《合同条件》应按本通知第三条的规定使用,《范本》的其它文件可根据建设项目的实际情况参照使用,但不得违反《合同条件》中所确定的或隐含的公正、公平原则。
若编制的上述文件内容与《合同条件》的规定不一致时,应以《合同条件》为准。
三、《合同条件》分“通用合同条款”和“专用合同条款”两部分。
1.“通用合同条款”应全文引用,不得删改。
2.“专用合同条款”则应按其条款编号和内容,根据工程实际情况进行修改和补充。
3.除《合同条件》的“专用合同条款”中所列编号的条款外,“通用合同条款”其它内容不得更动。
若确因工程的特殊条件需要变更“通用合同条款”的内容时,应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家电力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。
四、水利水电工程的建设管理应按水利部和国家电力公司的有关规定全面推行建设监理制,发包人应委托具有水利水电工程监理资质的单位承担监理工作。
监理人应在发包人授权范围内公正地履行其职责。
2.《水利水电土建工程施工合同条件》包含通用合同条款和专用合同条款及通用合同条款使用说明等三部分内容。
通用合同条款关于合同变更的叙述如下:
39变更
39.1变更的范围和内容
(1)在履行合同过程中,监理人可根据工程的需要指示承包人进行以下各种类型的变更。
没有监理人的指示,承包人不得擅自变更。
1)增加或减少合同中任何一项工作内容;
2)增加或减少合同中关键项目的工程量超过专用合同条款规定的百分比;
3)取消合同中任何一项工作(但被取消的工作不能转由发包人或其他承包人实施);
4)改变合同中任何一项工作的标准或性质;
5)改变工程建筑物的形式、基线、标高、位置或尺寸;
6)改变合同中任何一项工程的完工日期或改变已批准的施工顺序;
7)追加为完成工程所需的任何额外工作。
(2)第39.1款
(1)项范围内的变更项目未引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和不影响其原定的价格时,不予调整该项目的单价。
39.2变更的处理原则
(1)变更需要延长工期时,应按第17.2款和第20.2款的规定办理;若变更使合同工作量减少,监理人认为应予提前变更项目的工期时,由监理人和承包人协商确定。
(2)变更需要调整合同价格时,按以下原则确定其单价或合价:
1)本合同《工程量清单》中有适用于变更工作的项目时,应采用该项目的单价;
2)本合同《工程量清单》中无适用于变更工作的项目时,则可在合理的范围内参考类似项目的单价或合价作为变更估价的基础,由监理人与承包人协商确定变更后的单价或合价;
3)本合同《工程量清单》中无类似项目的单价或合价可供参考,则应由监理人与发包人和承包人协商确定新的单价或合价。
39.3变更指示
(1)监理人应在发包人授权范围内,按第39.1款的规定及时向承包人发出变更指示。
变更指示的内容应包括变更项目的详细变更内容、变更工程量、变更项目的施工技术要求和有关文件图纸以及监理人按第39.2款规定指明的变更处理原则。
(2)监理人在向承包人发出任何图纸和文件前,应仔细检查其中是否存在第39.1款所述的变更。
若存在变更,监理人应按本款
(1)项的规定发出变更指示。
(3)承包人收到监理人发出的图纸和文件后,经检查后认为其中存在第39.1款所述的变更而监理人未按本款
(1)项规定发出变更指示,则应在收到上述图纸和文件后14天内或在开始执行前(以日期早者为准)通知监理人,并提供必要的依据。
监理人应在收到承包人通知后14天内答复承包人:
若同意作为变更,应按本款
(1)项规定补发变更指示;若不同意作为变更,亦应在上述期限内答复承包人。
若监理人未在14天内答复承包人,则视为监理人已同意承包人提出的作为变更的要求。
39.4变更的报价
(1)承包人收到监理人发出的变更指示后28天内,应向监理人提交一份变更报价书,其内容应包括承包人确认的变更处理原则和变更工程量及其变更项目的报价单。
监理人认为必要时,可要求承包人提交重大变更项目的施工措施、进度计划和单价分析等。
(2)承包人对监理人提出的变更处理原则持有异议时,可在收到变更指示后7天内通知监理人,监理人则应在收到通知后7天内答复承包人。
39.5变更决定
(1)监理人应在收到承包人变更报价书后28天内对变更报价书进行审核后作出变更决定,并通知承包人。
(2)发包人和承包人未能就监理人的决定取得一致意见,则监理人可暂定他认为合适的价格和需要调整的工期,并将其暂定的变更处理意见通知发包人和承包人,此时承包人应遵照执行。
对已实施的变更,监理人可将其暂定的变更费用列人第33.2款规定的月进度付款中。
但发包人和承包人均有权在收到监理人变更决定后的28天内要求按第44.l款的规定提请争议调解组解决,若在此期限内双方均未提出上述要求,则监理人的变更决定即为最终决定。
(3)在紧急情况下,监理人向承包人发出的变更指示,可要求立即进行变更工作。
承包人收到监理人的变更指示后,应先按指示执行,再按第39.4款的规定向监理人提交变更报价书,监理人则仍应按本款
(1)、
(2)项的规定补发变更决定通知。
39.6变更影响本项目和其它项目的单价或合价
按第39.1款进行的任何一项变更引起本合同工程或部分工程的施工组织和进度计划发生实质性变动,以致影响本项目和其它项目的单价或合价时,发包人和承包人均有权要求调整本项目和其它项目的单价或合价,监理人应与发包人和承包人协商确定。
39.7合同价格增减超过15%
完工结算时,若出现由于第39条规定进行的全部变更工作引起合同价格增减的金额,以及实际工程量与本合同《工程量清单》中估算工程量的差值引起合同价格增减的金额(不包括备用金和第37条、第38条规定的价格调整)的总和超过合同价格(不包括备用金)的15%时,在除了按第39.6款确定的变更工作的增减金额外,若还需对合同价格进行调整时,其调整金额由监理人与发包人和承包人协商确定。
若协商后未达成一致意见,则应由监理人在进一步调查工程实际情况后提出调整意见,征得发包人同意后将调整结果通知承包人。
上述调整金额仅考虑变更引起的增减总金额以及实际工程量与本合同《工程量清单》中估算工程量的差值引起的增减总金额之和超过合同价格(不包括备用金)的15%的部分。
39.8承包人原因引起的变更
(1)若承包人根据工程施工的需要,要求监理人对合同的任一项目和任一项工作作出变更,则应由承包人提交一份详细的变更申请报告报送监理人审批。
未经监理人批准,承包人不得擅自变更。
(2)承包人要求的变更属合理化建议的性质时,应按第59条的规定办理。
(3)承包人违约或其它由于承包人原因引起的变更,其增加的费用和工期延误责任由承包人承担。
专用合同条款关于合同变更的叙述如下:
39变更
39.1变更的范围和内容
本款第
(1)项2)中,“专用合同条款规定的百分比”为“%”。
39.3变更指示
若用于河道疏浚工程时,本款应补充:
本款增加第(4)项,其条文为:
(4)河道疏浚工程的变更造成承包人无法使用原选用的疏浚设备完成变更工作量时,除非合同双方协商同意按变更处理,承包人可以不实施这项变更工作。
通用合同条款使用说明关于合同变更的叙述如下:
39变更
39.1变更的范围和内容
(1)在履行合同过程中,监理人可根据工程的需要指示承包人进行以下各种类型的变更。
没有监理人的指示,承包人不得擅自变更。
1)增加或减少合同中任何一项工作内容;
2)增加或减少合同中关键项目的工程量超过专用合同条款规定的百分比;
3)取消合同中任何一项工作(但被取消的工作不能转由发包人或其他承包人实施);
4)改变合同中任何一项工作的标准或性质;
5)改变工程建筑物的形式、基线、标高、位置或尺寸;
6)改变合同中任何一项工程的完工日期或改变已批准的施工顺序;
7)追加为完成工程所需的任何额外工作。
(2)第39.1款
(1)项范围内的变更项目未引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和不影响其原定的价格时,不予调整该项目的单价。
水利水电土建工程受自然条件等外界的影响较大,工程情况比较复杂,且在招标阶段尚未完成施工图纸,因此在施工承包合同签订后的实施过程中不可避免地会发生变更。
为了保证工程不因变更而发生支付困难,本款规定了监理人可以指示承包人进行变更工作,并明确了变更的范围和内容,以及时支付变更部分的费用。
在本款规定范围内的任何变更均应以监理人的指示为准。
本款第
(1)项2)中所指的“专用合同条款规定的百分比”可在15%~25%范围内,视具体工程酌定,其意为合同中任何项目的工程量增减在规定的百分比以下时不属于变更项目,不作变更处理,超过规定的百分比时,一般应视为变更项目,但若符合本款第
(2)项规定时,亦不需要按变更处理。
本款第
(1)项3)的规定是为了防止发包人在签约后违背合同规定擅自取消原合同中价格偏高的项目转由发包人自己或其他承包人实施而使本合同承包人蒙受损失。
本款第
(1)项7)中规定的额外工作指本合同《工程量清单》中未包括而为了完成本合同工程所需增加的新项目,如临时增加的防汛工程或施工场地内发生边坡坍滑时的治理工程等额外工作项目。
本款第
(2)项对第
(1)项规定的变更项目作了进一步规定,明确虽已符合了本款第
(1)项规定的变更范围,但不需要按变更处理的原则。
例如:
若工程建筑物的局部尺寸稍有修改,虽将引起工程量的相应增减,但对其施工组织设计和进度计划无实质性影响时,不需变动其单价,其合价则应按原单价乘以修改后的工程量进行计算。
39.2变更的处理原则
(1)变更需要延长工期时,应按第17.2款和第20.2款的规定办理;若变更使合同工作量减少,监理人认为应予提前变更项目的工期时,由监理人和承包人协商确定。
(2)变更需要调整合同价格时,按以下原则确定其单价或合价:
1)本合同《工程量清单》中有适用于变更工作的项目时,应采用该项目的单价;
2)本合同《工程量清单》中无适用于变更工作的项目时,则可在合理的范围内参考类似项目的单价或合价作为变更估价的基础,由监理人与承包人协商确定变更后的单价或合价;
3)本合同《工程量清单》中无类似项目的单价或合价可供参考,则应由监理人与发包人和承包人协商确定新的单价或合价。
本款规定了变更影响工期和合同价格的处理原则。
当监理人确认变更需要调整合同价格时,可按本款所列的三种不同情况确定其单价或合价。
承包人在投标时提供的投标辅助资料,如单价分析表、总价承包项目分解表等,经双方协商同意,可作为计算变更项目价格的重要参考资料。
39.3变更指示
(1)监理人应在发包人授权范围内,按第39.1款的规定及时向承包人发出变更指示。
变更指示的内容应包括变更项目的详细变更内容、变更工程量、变更项目的施工技术要求和有关文件图纸以及监理人按第39.2款规定指明的变更处理原则。
(2)监理人在向承包人发出任何图纸和文件前,应仔细检查其中是否存在第39.1款所述的变更。
若存在变更,监理人应按本款
(1)项的规定发出变更指示。
(3)承包人收到监理人发出的图纸和文件后,经检查后认为其中存在第39.1款所述的变更而监理人未按本款
(1)项规定发出变更指示,则应在收到上述图纸和文件后14天内或在开始执行前(以日期早者为准)通知监理人,并提供必要的依据。
监理人应在收到承包人通知后14天内答复承包人:
若同意作为变更,应按本款
(1)项规定补发变更指示;若不同意作为变更,亦应在上述期限内答复承包人。
若监理人未在14天内答复承包人,则视为监理人已同意承包人提出的作为变更的要求。
不论是由何方提出的变更要求或建议,均需经监理人与有关方面协商,并得到发包人的批准或授权后,再由监理人向承包人发变更指示,详细说明变更内容、变更工程量和变更处理原则,并附有关文件和图纸。
本款第
(2)项强调监理人在发出图纸和文件前,应有责任仔细检查其中是否存在变更,这是基于我国目前的建设管理现状而提出的。
由于工程招标后,在合同实施阶段的施工图纸仍由不参与现场施工合同管理的设计单位负责,因而设计单位修改设计后形成对原合同图纸的变更有可能被遗漏或不能及时得到解决,造成合同支付管理的困难,为此本合同条件增加了监理人的这项责任。
本款第(3)项规定的目的是以公平的原则赋予承包人可根据合同规定提出变更,并有要求监理人按合同规定的变更程序予以答复的权利。
39.4变更的报价
(1)承包人收到监理人发出的变更指示后28天内,应向监理人提交一份变更报价书,其内容应包括承包人确认的变更处理原则和变更工程量及其变更项目的报价单。
监理人认为必要时,可要求承包人提交重大变更项目的施工措施、进度计划和单价分析等。
(2)承包人对监理人提出的变更处理原则持有异议时,可在收到变更指示后7天内通知监理人,监理人则应在收到通知后7天内答复承包人。
承包人收到变更指示后,应在28天内向监理人提交变更报价书,在提交变更报价书前,承包人应首先确认监理人提出的变更处理原则,若有异议,应在收到变更指示后7天内通知监理人,双方应就原则分歧尽早达成一致,以加快变更处理。
39.5变更决定
(1)监理人应在收到承包人变更报价书后28天内对变更报价书进行审核后作出变更决定,并通知承包人。
(2)发包人和承包人未能就监理人的决定取得一致意见,则监理人可暂定他认为合适的价格和需要调整的工期,并将其暂定的变更处理意见通知发包人和承包人,此时承包人应遵照执行。
对已实施的变更,监理人可将其暂定的变更费用列人第33.2款规定的月进度付款中。
但发包人和承包人均有权在收到监理人变更决定后的28天内要求按第44.1款的规定提请争议调解组解决,若在此期限内双方均未提出上述要求,则监理人的变更决定即为最终决定。
(3)在紧急情况下,监理人向承包人发出的变更指示,可要求立即进行变更工作。
承包人收到监理人的变更指示后,应先按指示执行,再按第39.4款的规定向监理人提交变更报价书,监理人则仍应按本款
(1)、
(2)项的规定补发变更决定通知。
监理人应在发包人授权范围内按合同规定处理变更事宜。
对在发包人规定限额以下的变更项目,监理人可以独立作出变更决定,若监理人作出的变更决定超出发包人授权的限额范围时,还应再报发包人批准或得到发包人的进一步授权。
若变更工作紧急,即使变更项目已超出了发包人授权的范围,发包人应允许监理人先发变更指示要求承包人立即进行变更工作,并在发出变更指示后尽快将变更情况报告发包人。
此后,监理人除按第39条规定执行变更程序外,还应同时对承包人的变更报价进行充分评估,并得到发包人的批准或授权后再朴发变更决定。
39.6变更影响本项目和其它项目的单价或合价
按第39.1款进行的任何一项变更引起本合同工程或部分工程的施工组织和进度计划发生实质性变动,以致影响本项目和其它项目的单价或合价时,发包人和承包人均有权要求调整本项目和其它项目的单价或合价,监理人应与发包人和承包人协商确定。
第39.1款
(1)项范围内的任何一项变更工作可能引起原定的施工组织和进度计划发生实质性变动,不仅会影响变更项目的单价或合价,而且可能影响其它有关项目的单价或合价。
例如:
《工程量清单》中一般包括多个混凝土工程项目,而这些项目的混凝土常用一座或几座混凝土工厂统一供应,若某一混凝土工程项目的变更引起原定的混凝土工厂的变动,不仅会改变该项目单价中的机械使用费,还可能影响到其它由该工厂供应的所有混凝土工程项目的单价。
发生上述情况时,应由监理人评估后与发包人和承包人协商确定。
39.7合同价格增减超过15%
完工结算时,若出现由于第39条规定进行的全部变更工作引起合同价格增减的金额,以及实际工程量与本合同《工程量清单》中估算工程量的差值引起合同价格增减的金额(不包括备用金和第37条、第38条规定的价格调整)的总和超过合同价格(不包括备用金)的15%时,在除了按第39.6款确定的变更工作的增减金额外,若还需对合同价格进行调整时,其调整金额由监理人与发包人和承包人协商确定。
若协商后未达成一致意见,则应由监理人在进一步调查工程实际情况后提出调整意见,征得发包人同意后将调整结果通知承包人。
上述调整金额仅考虑变更引起的增减总金额以及实际工程量与本合同《工程量清单》中估算工程量的差值引起的增减总金额之和超过合同价格(不包括备用金)的15%的部分。
承包人的现场管理费及其后方的企业管理费一般应按直接费的一定比例分摊在《工程量清单》各有关项目中,完工结算时,若合同价格比签约时增加或减少,其管理费也按比例相应增减,但实际上承包人需要支出的管理费并不是随合同价格的增减而按比例增减的。
一般说来,当合同价格增加时,承包人可从中获得额外利润;当合同价格减少时,承包人将蒙受额外损失。
本款规定,当合同价格增减超过15%时,除了按第39.6款确定的变更工作的增减金额外,还可经双方协商后对合同价格进行调整,作为一种对管理费损失的补偿措施,由于具体情况可能比较复杂,若发包人和承包人未能达成一致意见时,应由监理人调查工程实际情况后,与发包人和承包人商定。
当合同价格增减在15%范围内时,由于其影响较小,风险由双方分担,不再为此调整合同价格。
39.8承包人原因引起的变更
(1)若承包人根据工程
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