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何美欢理想的专业法学教育
理想的专业法学教育
(节)
何美欢
(已故清华大学法学院教授、加拿大多伦多大学法学院教授)
载《清华法学》第九辑“法律现代性•法学教育研究”专号(清华大学出版社2006年版)
(何美欢教授的生平简介:
不得不用已被用滥了的陈词滥调:
这是中国法学院最好的时刻,也是最坏的时刻。
最好的时刻是指“法律热”的潮流好像还未冷却,证据之一就是法学院/系愈办愈多。
虽然精英学界常常抱怨道,现在谁都能办一所法学院,但是,成为热门学科有一个好处,就是能吸引优秀学生。
即使是对精英法学院来说,生源的保证也是重要的,所以,这是最好的时刻。
最坏的时刻是指,一方面农村、乡镇闹律师荒,另一方面精英法学院的毕业生中,希望执业的同学不能顺理成章地走进占据高端业务的外国律师事务所(“外所”)。
外所或者以将在中国招徕的业务送到纽约或香港处理,或者以引进外国律师或法律学生的方法执业。
这就是说,中国法学院还不能培育出大量的高端法律人才,其产品只能囤积在中下档次。
与此同时,外所大举来华,它们之间竞争激烈,为了争夺市场份额,不得不割价求售。
在这个环境下,本土精英律所要冒出头来,在高端市场上占一席位,不是一件容易的事。
这是执业律师所面对的严峻的情况,也是反映精英法学院失败的一面镜子。
在这种情况下,法学院应该责无旁贷地挑起培育律师这个担子,但学界仍然有一种强大的贬低专业教育的声音。
与此同时,赞成培育律师的学者可能又急于求成,急于输出“制成品”,因而从事一种极低端的“专业教育”,进而愈加证明了专业教育不属于大学,精英学界应该敬而远之的观点。
这样下去,能培育高端律师的中国法学院只有难产。
在拙作《论当代中国的普通法教育》[i](以下简称《普通法教育》)中,笔者论证了专业法学教育是而且应该是“学术性的”、“博雅的”(liberal),而中国法学院应该从事这样的专业法学教育。
本文在该书的基础上讨论理想的专业法学教育。
本文分为三部分。
第一部分综述法律执业的含义,第二部分讨论专业教育的含义及陷阱,第三部分提出一个专业法学的基本课程。
一、法律执业的含义
(略)
二、专业法学教育的含义
同样,笔者在《普通法教育》中已对专业法学教育的含义作了比较详尽的讨论,本文不拟重复。
本节首先陈述专业法学教育的目标及其应有内容,然后针对中国法学教育的弱点讨论四个问题:
技能的培育、学习能力的培育、法学教育的分工、专业法学教学的方法。
(一)专业法学教育的目标及其应有内容
如果律师需要原创性,需要思考能力,专业法学教育就应该培育能思考的人才。
这根本就是任何一种教育的意义,如著名教育家迈耶(Mayer)先生说,“我们应该教授学生如何思考,〔而不是〕教授他们思考什么。
”[vi]这不仅是学院派的意见,任何执业律师都会同意,成为成功律师的先决条件是拥有广泛的,不限于某特定情景的,可按情景需要而转移的技能。
[vii]因此,以培育精英律师为目的的法学专业教育应该提供智能技能(intellectualskills)的培育,具体内容应包括以下知识传授及技能训练(先后次序不以重要性排列):
(1)对实体法的足够知识;
(2)认定法律问题和就法律问题构建有效和中肯切题的论证的能力;
(3)明智地运用一切资料进行研究的能力;
(4)明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力;
(5)分析和阐明抽象概念的能力;
(6)识别简单的逻辑上和统计上的错误的能力
(7)书写和讲述清楚简明的汉语的能力;
(8)积极学习的能力;
(9)认定和核实任何与法律问题相关的事实的能力;
(10)分析事实和就被争议的事实构建或批评某论证的能力;
(11)对法律实务和程序的足够知识;
(12)具效率地适用法律的能力,即解决问题的能力。
以上的清单是综合英美业界的要求及执业律师认为其需要的技能得出的结果。
[viii]
(二)技能的培育
讨论中国法学教育首先要讨论技能,因为技能的培育是专业法学教育的核心,而中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。
读者可能认为全方位过于夸张,因为近些年来,有部份法学院引进了案例教学、诊所教学等课程,但下文将论证这些课程并不能培育专业法学教育的核心技能,而法学界似乎还没有意识到这个问题。
从文献上看来,赞成者[ix]与反对者[x]都将专业法学教育简单地等同于“律师技巧课程”、“案例课程”、诊所教育等。
因此,在制定真正的专业法学教育方案之前,必须理清:
技能与知识的区别、智能技能与实务技能的区别。
1.知识与技能的区别
要说明这个区别,得借助布卢母分类学。
[xi]布卢母分类学将学习的认知过程分为六个组成部份:
知识、理解、适用、分析、归纳、评价。
除知识外,其它五项都属于技能。
这些名词的科学定义收在附录一。
这里列举一些适用于法学学习的具体例子:
知识:
学生能陈述,比如,物权的定义、过失诉讼的要件、自然法的理论。
理解:
学生能用自己的文字表述,比如,《公司法》某一条文的含义。
如果被告知《公司法》某一条文适用,他可以举例解释该适用及适用的后果。
适用:
在未被告知的情况下,学生能找出适用的规则,然后将它适用于有关事实,得出结果。
分析:
学生能够识别给定文章的未言的假定并加以检查;能够识别因果关系;能够察觉到作者的目的、观点、思想和感情特征。
归纳:
学生能够就涉及多个部门法的纠纷,如合同法、侵权法、财产法、亲属法,提出一个解决方案。
评价:
学生能够找出给定作者在给定文章中的逻辑错误或不同文章中不相符的地方;能够认定并评价某一法条对社会造成的影响。
如果按照上述的清单检视中国法学生的认知,可以说法学生只达到知识和某程度的理解的水平,缺少对法律其它更高层次的了解。
实务界一般投诉毕业生们“高分低能”。
从毕业生求救的通讯看来,这种投诉是指法学生不懂得适用法律,接到任务时,不能从满脑子的法律知识中找出适当的内容加以适用。
实务界往往就此认为法学生只懂理论,不懂实务。
事实不然,法学生不懂的是理论,即他只懂得背诵理论而不懂得活用理论。
这可说是技能的缺失,实务的不能。
但说到底,是对理论真正的了解的缺失。
另一方面,老师们对学生的毕业论文的投诉就是投诉学生们不懂得分析、归纳和评价法律,只会陈述法条和复述别人的观点,不懂得识别及组织不同的观点来形成新观点。
这明显是对理论的了解的缺失。
对于这些学生,我们同时可以说他受到的教育在理论方面(即对理论的了解)和技能方面(即理解、适用、分析、归纳、评价法律理论)都有欠缺。
弥补这个缺陷应该从加强学生对理论的了解着手,但是很多针对“高分低能”的情况而提出的改革建议却错误地从加强“实务”课程着手,[xii]这是因为他们未能将不同的技能区分开来。
2.智能技能与实务技能的区别
笔者认为律师需具备的技能可分为智能技能和实务技能。
智能技能是指使用符号的能力,是一种程序上的认知(proceduralknowledge)。
如果说知识(knowledge)是知道什么(knowingwhat),智能技能(intellectualskills)就是“知道怎样”(knowinghow)。
在法律专业的范围里,这个“知道怎样”不是指“知道如何与人打交道”,而是指知道如何使用“符号”,即载着法律概念及规条的文字,[xiii]也就是布卢母分类学的二至六层认知过程。
智能技能与实务技能的区别从英国律师业开列的技能清单可以清楚看出。
英国律师公会于1988年发表的改革报告中列出24项律师需要掌握的技能。
列在首端的12项已在上文列出,其后的12项可称为实务技能,如下:
(1)草拟法律文件的能力;
(2)在不同场合发表有力的口头或书面论证的能力;
(3)对专业及道德标准有足够的知识;
(4)在不同场合与客户进行有效沟通的能力,例如
(a)协助客户明白法律以及法律问题;
(b)与备受困扰的客户交往;
(c)了解客户的不同经济、教育、社会背景,及
(d)了解少数文化的特殊需要;
(5)在引导客户提供资料的同时与他建立良好关系的能力;
(6)协助客户明白可供的选择以便他作出明智的选择的能力;
(7)与客户对手或其代表进行有效的谈判的能力;
(8)衡量何时应该将客户转介给法律专业以外的专业人士,向客户提出建议而无损于客户对其信心的能力;
(9)协助客户控制常常伴随着民事或刑事法律程序的强烈情绪的能力;
(10)向客户以非法律术语的语言提出建议,而尽可能避免煽动当事人之间的反感的能力;
(11)与牵涉在同一案件或领域的其它专业人士合作的能力,及
(12)对有效组织及管理技能的足够知识,包括现代技术的使用。
[xiv]
以上12项技能涉及法律,但它们的核心是处理业务中的人际关系。
这一点在对待客户的“临床态度”(第16、17、18、20、21、22项)或办公室管理的技能(第24项)上相当明显。
在诸如草拟法律文件(第13项)或谈判(第19项)等方面,人的因素表面上看比较淡化,而事实上这种工作需要更丰富的人生阅历。
青年律师谈合同的时候最常犯的错误是企图将合同弄得一清二楚,殊不知,法律文件好像人生一样,也是难得糊涂,只有糊涂才能成事。
而何时何事糊涂,只能是经验之谈。
处理符号的能力,即智能技能,是处理这种业务的必要但不充份的条件。
智能技能加上处理人际关系的能力,即实务技能,才能成事。
两种技能是可以区分的,两种技能的不同培育方法留在最后一小节里讨论。
(三)学习能力的培育
1.“终身学习”的思维
上文专业法学教育应有内容第八项,积极学习的能力,也是中国法学教育的一个盲点。
海外教育界提出的一个口号是“终身学习”,当然在实践中,很多时尚的课程都是泡沫,不值一晒。
因此,盲点也不无用处,但是完全欠缺“终身学习”的思维是一个更严重的问题。
之所以说“终身学习”的思维是中国法学教育的盲点,是因为笔者听过一种反对本科课程教授其它学科的意见,其认为法学是极其渊博的,穷七年的时间也学习不完,因此不能分出时间学习其它学科。
这种理念的前提是法学院应该将所教授的法律内容最大化,但这是值得商榷的。
法学确实是渊博的,不仅七年学习不完,终身也学习不完。
因此,学院里的教育任务不应是将一切现存内容传授给学生,而是装备他日后终身自学。
如朱苏力教授说,法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”。
[xv]可惜的是,法学界好像还未达到这一共识。
2.扎实的知识、技能基础
为自学目的而言,一个扎实的知识、技能基础是最好的法学教育。
上文已指出中国法学教育在智能技能方面的缺陷。
在知识方面,中国法学教育存在着两种缺陷。
一是基础性不足,二是覆盖面不广。
基础知识的欠缺是师生互动造成的。
一方面,同学们忽视扎实根基的重要性。
他们(甚至一些没有执业经验的教授们[xvi])往往追求最新的,最“前沿的”知识,而不屑学习基础知识。
例如,没有学习好公司法、合同法、财产法,没有学习过证券法的同学却选读证券期货法。
他只可能从这个课程学习到一堆术语,一堆期货的名称,现有简单的期货内容,但精英律师执业所需的改造、创造新期货的技能,肯定与他无缘。
为甚么会出现这种现象呢?
除了对知识的非理性渴求外,这种行为可能是建立在对知识、其运用及其价值的误解上。
当同学发现在现实生活里,他很难直接原装使用在法学院学到的法律概念,同时又发现现实生活里有很多在法学院里没有接触过的新事物的时候,他可能会得出法律知识不重要,或者法学院应该教授最新知识的结论。
其实,法律知识是很少有“原装”、直接使用的。
如果问题这样简单,它根本就不会出现在律师面前,出现在他面前的问题需要运用不同的法律单元的组合来解决,而解决问题的能力就是找出并组合适用不同的单元。
有一肚子的法条但找不到适用的是学习(教学)不到家的现象,而不是知识无用的例子。
关于新问题,以为新问题需要新知识来解决的想法,其前提仍然是认为知识可以直接套入并解决问题的误解。
在实务上,碰到新问题时,最重要的是对它进行基本结构分析,即回到最原始、最古老的基本原则。
当然,有时新问题要求将目前的法律解构,然后再重构新规则,即制造新知识,但这种工作要求律师对原有的法律,特别是基本原则,有透彻的认识。
关键仍然是扎实的基础知识。
基础知识比任何“前沿性的”东西更重要,在校时“前沿”的东西,到毕业时或许已经过时了,没有基本性的知识学过或没有学过都没有太大关系。
然而,学生对“前沿”知识的非理性追求,也多少影响着教学。
教师们未能抱“非不能也,实不为也”的态度来拒绝“前沿”的泡沬课程,却让“前沿”课程占据了基础课程的位置。
此外,法学教育仍然受到历史上的过早过细的专化倾向影响。
虽然有些法学本科课程已在名义上废除了专业,但在实践上仍然保留着“方向”及“课程组”。
结果就是“偏食”或盲点。
然而,今天的法律环境复杂,任何一个问题都涉及多个“专业”。
没有全面基础知识的毕业生如何能从各专业的法律中抽出可适用的规则来解决问题呢?
法学院所提供的基础知识教育在广度、深度上都有欠缺。
3.学习的方法
此外,法学课程普遍缺乏培育学习方法的思维。
教育家发现对学习与认知的发展有重大影响的是“超越”认知(metacognition),这种认知是专家与非专家,成功学习者与非成功学习者的区别。
[xvii]“超越”认知的定义有些含糊。
有人将它定义为“思考思考的能力”,即自知及自律的能力,能够对本身的活动进行反省,进而加以控制的能力。
也有人将它定义为对认知的认知。
[xviii]在学习方面,可以定义为学习学习的能力。
具有这种能力的学生能够了解本身的能力范围、注意本身的理解程度、分配时间与精力、纠正学习上的失误。
[xix]掌握这种能力的学生学习得更成功,这似乎是不言而喻的,也是被证实的。
[xx]
那么,教师的任务就是培育这种能力,[xxi]激励学生使用这种能力。
[xxii]这也是教学任务中最艰难的一环。
知道并不一定做得到,但最少教师应该心存这个任务,应该提供环境让(甚至强迫)学生探索出本身的学习方法,不应该过分迁就学生走快捷方式的要求,不应该轻易或过分“答疑”。
(四)法学教育的分工
法学教育是一件艰巨、复杂的事业。
按照现代化的要求,理应出现分工的情况。
本节讨论两种并行的分工方法。
1.精英教育与非精英教育的分工
……(略)
2.学院与执业界的分工
回顾律师需具备的技能,最自然的分工是法学院负责智能技能的培育,执业界负责实务技能的培育。
这也是本文的建议,理由有二:
其一,执业界是教授实务技能的更好人选。
如前所述,实务技能尽管也涉及法律,但更多的是涉及人情世故。
实务技能只能在生活中学习,最好的教师不是在象牙塔的教授们而是在战(市)场上的执业界。
这是英美学界、业界的共识。
[xxx](美国确实也有声音要求法学院教授实务技能,下文会加以讨论。
)
其二,即使法学院的教师都是具备丰富执业经验的现役律师,在法学院教授实务技能也是不妥的。
这样做等于否定法学院的存在理由,是不符合效率的做法。
众所周知,美国法学教育原来是学徒制,法学生追随执业律师,所受的教育是低端的模仿式教育。
美国推行专业学院教育之初,并没有法律后盾。
法学院教育是自愿的,法学院以市场的力量吸引到学生,而法学院所提供的,学徒式教育不能提供的,就是法律理论、思考的教育。
[xxxi]如果开设一所法学院,又在法学院里进行学徒式教育,便是多此一举,浪费资源。
所以,应该问一问,今天是否需要法律理论、思考教育。
答案是肯定的。
实践的最佳指导是理论。
执业内容愈复杂,法律理论愈重要。
因此,美国主流的意见仍然是正确的,法学院应该着重智能的培育,只须生产毛坯,它的任务只是“保证当学生离开母校时,他对法律的主要范畴的结构有扎实的基础,他有能力在这个基础上按照他执业的要求继续发展”。
[xxxii]业界应该承担义务进行加工,使这些毕业生成为称职的律师。
[xxxiii]当然,这需要各方充分合作。
[xxxiv]
……
如何解决以上问题呢?
笔者建议首先将法学院分为精英法学院、非精英法学院(暂不讨论由谁如何区分)。
非精英法学院应该引进一定份量的实务技能培训,精英法学院应该集中资源提供智能技能培育及法律知识传授。
如果大量的精英法学毕业生不能在毕业后一段合理时间内成为称职的执业律师,我们可能需要改革法学院的教学方法,但不应该置换它的教学内容,教授一些可以而且可以更好地在律所中学习的东西。
(五)专业法学教育的方法
上文强调技能的培育是因为中国法学教育欠缺这方面的意识,但是专业法学教育并不仅限于技能的培育,即使是智能技能。
专业法学教育应该培育有能力的律师,而能力等于“知识+技能”。
[xl]以下讨论两者的教学方法。
1.技能的培育方法
上文提及技能培育在中国法学教育的全方位缺席,其主要原因是教学目标及方法不当。
中国有各式各样的课种,但是不同课种的课程却大同小异,重要的原因在于它们的强大共通点,就是它们都旨在传授知识。
当然,不同的课程,不同的老师的侧重点会有不同,有些课程着重法条,有些课程加入了案例,有些课程着重理论,但是无一例外,它们都是传授知识的课程,它们之间的区别仅在于知识的内容。
可能因为教授们没有区分智能技能和实务技能,他们一般没有需要培育智能技能的意识,以为只要将法律理论(包括其本人或其他人的评论)讲清楚,学生熟读后就会自然而然地懂得怎样适用。
过去,在大学生本身智商极高、社会节奏比较慢的年代,“熟读唐诗三百首”的方法可能是对的。
但是,在大学教育普及的年代,在时间迫人的年代,如果希望学生在短短数年间掌握分析、适用法律理论等技能,就必须进行技能培育。
从培育技能的角度看,法学院的教学方式──讲课是不当的。
教育学的共识是讲课不能培养技能,唯一的培育方法是让学生在教师介入的情况下不断地练习。
[xli]笔者常常举的例子有,如果希望学会游泳,除了入水练习外,没有其它途径。
不愿意入水的人(如本人),无论他多么努力聆听关于游泳的讲课,多么努力做笔记,多么成功地考笔试,他也不会懂得如何游泳。
虽然游泳是体能技能,但其道理同样适用于智能技能的学习,而最容易说明问题的就是数学的学习。
此外,可以用逻辑学课程为例说明。
中国大多数法学生都修读过逻辑学,都知道三段论,然而这个认知只限于在“知识”层面上,即他能复述三段论的定义、构造等。
他对逻辑学的认识不足以让他识别简单的逻辑错误。
他不懂得构造、解构三段论,他不懂得从小前提和结论推导出大前提并加以检查。
复述三段论的定义等是知识,构造、解构三段论是技能。
知识可以用讲课传授,技能只能从练习中学习,法学院的讲课教学方法根本不能教授技能。
技能培育的唯一方法就是练习。
因此,法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。
因为精英法学院关注的是智能技能,即符号的运用,练习的材料仍然是文本。
练习的含义是在没有告知学生前,让他自己去做,而从做的过程中领悟出希望他学习的内容。
希望他理解文本,就先让他说出(口头或书面)他理解的是什么。
希望他懂得适用法律,就给他一些虚构案情,让他寻找适用法律并加以解决。
[xlii]希望他懂得评价法律,不能告诉他老师或其它学者的评价,这只是灌输评论知识,必须让他从文本中自己发现材料之间的联系,自己作出推断、释义和评价等等。
[xliii]
但仅仅练习是不够的,甚至是有害的,这是因为个人保留的知识是他本人产生的,[xliv]如果学生在练习时发生理解错误,他就会学习到错误的东西。
这种错误一旦形成是很难纠正的。
[xlv]因此,技能培育要求校方不仅提供给学生练习的机会,还必须提供教师实时[xlvi]指出错误,给学生重新再做的机会。
[xlvii]
此外,学生需要的练习机会不是一次两次而是无数次。
学习技能需要做的是不断的练习,直到一项技能达到自动化的程度。
[xlviii]
技能的培育方法对教育资源提出在量和质两方面极高的要求。
量的要求容易明白。
为了培育技能,课堂上的方法必须是讨论的方法而不是讲课的方法,[xlix]而讨论课要求小组教学。
[l]这就自然提高校方的薪津开支。
质的要求源于技能练习的风险。
一方面,练习作为学习方法的优点在于它能延长记忆力,[li]并且能够转移。
[lii]另一方面,如果学生在练习过程中犯错而得不到纠正,这个错误会自我复制,漫延“终身”。
因此,培育技能对老师本身的能力要求极高。
考虑到在学生起始学习技能的关键时刻错误学习的严重性,教师必须有深厚的理论底蕴,师源可能是精英法学院的精英毕业生或具丰富精英执业经验的律师。
以上都是在设计中国法学教育方案时应该注意的地方,即需要重视练习技能的需要,更需要注意教授技能的教师的智能能力,避免重蹈美国的覆辙。
[liii]
2.知识及其传授
应该指出,知识作为手段和目的都具有价值。
作为手段,知识是学习智能技能的必要条件。
例如,如果希望学习适用法律,学生必须先有一定数量的法条在他的记忆中,适用技能才有用武之地:
即从记忆中挑选合适的法律套入给定的事实,得出答案。
[liv]作为目的,知识本身具有价值。
任何专家都需要有一个庞大的组织良好的数据库:
“思考的习惯不能代替对有关课题的丰富知识”。
[lv]
教授知识的最具效率的方法就是讲课。
因此,“对大学清一色的使用讲课方法表示诋毁,这是有理的。
但是,全面诋毁大学使用讲课方法肯定不合理”。
[lvi]法学院应该有意识地利用讲课方式。
在学生已经掌握了法学的智能技能后,再使用练习的方法学习其它课程是低效的方法,因为通过这种方式得到的知识量很少。
[lvii]在这种情况下,应该改用讲课方法以使学生在最少的时间内到最大量的知识。
但是,在保留讲课作为部份课程的教授方法的同时,应该承认讲课方法的局限,除了它不能培养更高层次的技能外,它也不能保证学生会学习到正确的知识。
这是因为学生学习到的不是教师所说的,而是学生本人所听到的,而他听到的是经过他本身释义的。
他再将对老师的话的释义构建入他的心理图式加以保留。
[lviii]那么,他构造并保留错误的知识的风险就存在。
因此,讲课应该以小组辅导班作为补充,在这些辅导班上,学生对材料的理解至少可以得到查核和纠正。
3.诊所教育等模式
……(略)
4.小结
本节论证了,专业法学教育必须由传授知识及培育智能技能的课程组成,两者的教学方法不同。
智能技能培育需要提供给学生大量的在教师引导下的练习机会。
中国法学院普遍不使用这个方法,因而中国法学教育缺乏专业法学教育的核心。
本节也论证了,近些年来引进的案例教学等方法虽然有其优点,但它们都不足以培育智能技能。
因此,中国法学教育不能以修补的方式改革,而必须进行全方位的教学方法改革。
三、法学的基本课程
(略)
四、结束语
(略)
注释
[i]北京,中国政法大学出版社,2005。
[ii]狭义的“精英”律师是指隶属于大律师事务所(“大律所”)或服务于大企业的内部法律部门的律师,而“非精英”律师是指服务于自然人或小型商户的律师。
广义的精英律师是指高层次的法律人,包括政策制定者、法官、教授。
见GeorgeK.Gardner,“WhyNotaClinicalLawyer-School?
–SomeReflections,”82U.PA.L.REV.(1934),p.802;HerbertL.Packer,“ThomasEhrlich,withtheassistanceofStephenPepper,”NewDirectionsInLegalEducation:
AReportPreparedForTheCarnegieCommissionOnHigherEducation,McGraw-Hill,1972,p.48;PaulBrest,“PluscaChange,”91Mich.L.Rev.(1993),p.1945。
[iii]CaroleSilver,“GlobalizationandtheU.S.MarketinLegalSer
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