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经济法笔记02
第一编经济法总论
第一章经济法的产生和发展
一、经济法产生的基础条件
1.经济法产生的条件
(1)经济与社会因素
①“看不见的手”与市场失灵:
缺乏完全竞争;产生负的外部效应;不能完全实现公正的收入分配。
⏹市场失灵导致微观利益与宏观利益的冲突、局部与全局、安全与效率、短期利益与长远利益、个体与社会整体的利益冲突,垄断与竞争的矛盾,经济危机(波动)等等;
⏹针对市场失灵,人们发明的解决方法是政府的适度介入。
市场失灵现象部分证明了政府干预的必要性问题(合理性和正当性)。
②“看得见的手”与政府失灵
⏹“当政府或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时,政府失灵便产生了。
”(萨缪尔森语)
⏹政府失灵原因:
政府也遭遇信息不完全问题;政府的理性有限,官员没有足够的动力、能力甚至资源去设计符合公共利益的政策,随意性强;难以预期私人部门对政府计划的反应,从而增加了政府行为后果的不确定性。
(2)法学因素
私法观念的转变;国家因素在经济领域的出现和地位的日益重要,是传统法学部门和分支都有所忽视或力所不及的。
私法:
保护个体利益的法,即使在保护个体利益时考虑社会利益,但仍然不能解决社会经济整体结构、经济协调发展问题。
A市场经济的出现和发展需要以秩序为前提,
⏹资源通过市场合理配置,市场机制发挥作用,暗含必要的前提条件:
秩序。
而市场本性、人的经济人本性与秩序要求是相矛盾的,商业道德和伦理教化在维护市场秩序方面有明显的局限性,理性经济人的成长和成熟过程是极为缓慢的和不能全部化的。
⏹即使有一定的秩序,也必然带来“市场失灵和政府失灵”问题。
补充:
民商法是以“经济人”亦称“理性人”为基本假设的。
利己性和有限理性是“经济人”行为的两个基本特征,其中利己性是“经济人”的灵魂。
“经济人”的人性缺陷不可避免地导致市场经济产生种种市场失灵,因此国家愈来愈多地利用手中的权力调整经济,以弥补市场作用之不足。
这正是经济法产生的初衷,也从一个方面说明了经济法存在的必要性和重要性。
美国法律哲学家埃德加·博登海默(EDGAR BODENHEIMER)指出,法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式,在两种社会生活的极端形式(无政府状态与专制政体)之间维持一种折衷或平衡。
B严格而言,国家对经济生活干预的必要性,不是经济法理论应该解决的问题,而是现代国家管理理论、经济学理论范畴的命题。
(国家有必要对经济生活加以必要的干预,似乎是已被充分论证的真理性的命题。
)
⏹但政府介入,会出现政府失灵的情况,产生浪费和缺乏效率,干预存在任意性。
因此,需通过法律来规范政府干预经济的行为。
⏹国家权力与市场主体权利之间的联系、结合、整合通过经济法完成;国家(政府)与市场的结合,经济法起的是桥梁作用。
⏹人类欲望下的生产力发展轨迹决定了生产关系、上层建筑的产生和发展轨迹。
市场经济的出现和发展是人类欲望的发展结果。
对更广范围的经济关系进行法律调整也是人类欲望实现的手段。
C为了市场经济的正常运转,相关的制度安排从总体的内容层次上可以区分为一般的市场条件的创立与维护、微观经济规制、宏观经济调控三大类。
⏹创立和维护市场条件的主要法律制度是民商法,显然,民商法的发达和完善是市场经济发展的基本条件。
如:
⏹竞争者身份及其基本权利确认制度(主体制度)——民法、商法
⏹有效率的产权保护制度——物权法
⏹鼓励交易的合同制度——合同法
⏹竞争失败者的正式确认机制——破产法,既保护债权人,也是债务人有尊严地退出市场的法律机制。
⏹“商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经济交换世界的法律。
经济法属于另外一个世界:
在这个世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止,甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织”,是强制性规范。
⏹但不管民商法发展得多么完善,民商法都不解决政府干预与参与市场的法律体制问题。
⏹另外,从现代国家普遍的依法治国理念出发,不管是对微观经济的规制还是对宏观经济的调控,政府都必须运用法律手段进行。
2.经济法作为部门法的出现
(1)实践基础:
国家干预行动的不断尝试
(2)法规群的出现:
(3)理论基础:
经济法的理论和学说的出现。
注意:
经济法律现象的出现、经济法律规范的出现、经济法作为法的部门的形成、经济法学的形成是一个循序渐进的过程。
3.西方市场经济发展背景下的经济法——
⏹发达资本主义国家从19世纪末叶起,越来越多地干预私人的经济活动及进行间接的宏观经济调控,乃至由政府设立企业或通过其他手段直接参与生产流通过程,导致了所谓“私法公法化”和“公法私法化”现象。
这种(国家的)组织管理因素与经济因素紧密结合的法律规范,就是我们所说的经济法。
(史际春:
《社会主义市场经济与经济法》,载《光明日报》1994年12月14日第5版)
⏹西方经济法产生的原因:
经济原因(商品、市场经济的内在矛盾:
外部性、垄断、公共失灵、分配不公)、政治原因(国家的基本政治承诺)、社会文化原因(社会对法治化国家的诉求)、法律原因(传统部门法的局限)、理论原因(经济学家和法学家的论证和求索,理论准备)。
⏹西方经济法坚实地奠基于市场经济基础之上。
⏹“管制”,在西方发达的市场经济国家,具有非常重要的背景限制:
⏹
(1)法治,政府依法行政的传统已经确立;
⏹
(2)政府和企业之间的界限比较清楚,没有政企不分的问题;
⏹(3)除非法律限制,私人产权包括资源的使用、收益和交易权利不受侵犯;而法律是一个公开的、各方可参与的立法(修法)程序的结果。
⏹能不能脱离这个背景来借鉴发达国家的“管制”经验?
西方国家经济法出现的背景是经济活动从自由放任走向适度国家干预的过程,是从绝对自由走向相对自由的过程,是在民商法等基本立法具备甚至完善和发达后出现的法律现象。
4中国的经济法出现的背景和原因呢?
⏹自1978年开始的经济改革的方向是由经济的高度集中到简政放权,调动所有经济主体的积极性的渐进改革,且围绕培育市场、建立、完善市场体制在进行。
(中国经济体制的发展阶段:
社会主义计划经济——计划经济为主市场调节为辅——社会主义有计划商品经济——计划经济与市场调节相结合——社会主义市场经济。
)
⏹因此,中国涉及经济运行的法律发展过程更多地显现出为微观经济主体放权、松绑的特征,是从国家管制到给予企业、个人经济民主的过程,是从绝对不自由到相对自由的过程,是从单纯的政治国家走向政治国家与市民社会共存的过程。
⏹中国经济法的重点与其他市场发达国家的经济法应当有所区别。
后者是对政府的授权性与限权性立法,前者应是对政府的“去权性”和限权性立法。
思考题:
⏹是否应在市场足够发展的情况下才应该发展经济法?
是否应该等待市民社会、民商法充分发育和发展后才应该发展经济法?
答:
1.民主社会以平等和民主精神为标志,根据这个标准,历史上并未真正出现过市民社会,尽管在市民社会诞生地古希腊罗马的城邦,民主也只是贵族少数人的民主,在奴隶社会下存在着大量被奴役的多数人。
在新的历史时期,国家干预市场经济已经成为必然趋势,国家层次上的决策竞争加剧,如果为追求心目中的乌托邦而虚耗宝贵的发展时间,显然不是明智的选择。
2.国家的诞生是一种恶的表现,也正是如此才激发资产阶级对市民社会的向往。
然而,正是因为国家可以弥补仅靠社会或市场都无法解决的公共事务,其合理性不容置疑,离开了国家这个公共事务权力的委托客体存在,社会的存在便成为一个问题。
3.中国对计划经济的改革,市场经济的建立,是为了引入不同的利益主体及权益制约,着重于市场主体角色的设置,利用市场配置资源,而不必一味地建立市民社会进行对自由竞争的崇拜。
即便是当代资本主义发达国家,也开始效仿社会主义对经济的干预模式,如financialcrisis下美国的一系列救市方案就是国家加强对经济干预的力证。
⏹“经济法须奠基于市场经济基础之上”,市场经济还没有发展起来时,经济法能够产生和发展吗?
中国市场不足,不足的市场有没有失灵现象?
1)对西方经济法,人们有比较一致的看法:
A.西方经济法的历史使命:
解决市场失灵;
B.核心任务:
反垄断;
C.基本功能:
对政府授权;
D.价值取向:
公平
2)中国经济法的历史使命:
培育和建构市场、解决政府失灵?
A.核心任务:
反行政管制?
B.基本功能:
控制政府权力?
C.价值取向:
公平
5如果说经济法是一个现实存在,为什么经济法作为部门法,在现代社会才出现?
6社会控制方法基本有三种:
宗教、伦理道德、法律。
⏹法律是最权威的社会控制手段。
⏹在一个人们没有经过充分的市场伦理教化阶段就急速进入市场经济发展阶段的国度,在一个还没来得及产生基本的市场伦理道德观念的国度,在一个人们普遍没有宗教信仰的国度,法律这个社会控制手段似乎有着更强烈的使命。
⏹中国经济法的使命感应该更强烈,其肩上的责任更重;政治国家色彩浓厚的国度,国家干预、参与的度及其相关的制度限制应该是经济法关注的核心问题。
⏹应注意,中国的政府失灵远多于市场失灵,伪经济法现象严重,即大量以加强经济立法之名,行计划经济之实,损害市场的基础调节作用的所谓法律法规的不断出台(经济法失灵),“真”经济法更是任重道远。
7政府失灵的解决方法——通过法律去规制政府的行为,就可以解决吗?
1)政府失灵的原因:
A.政府决策的无效率:
民主程序不一定能产生最优的政府效率。
a)投票规则的缺陷导致政府决策无效率;
b)政治市场上行为主体动机导致政府决策无效率:
寻租机会;
c)利益集团的存在导致政府决策无效率;
B.政府机构运转的无效率:
缺乏竞争、缺乏激励两个方面。
a)缺乏竞争导致的无效率:
政府工作人员之间、政府部门之间
b)缺乏降低成本的激励导致的无效率:
活动成本的难以准确,政府部门内在的不断扩张的冲动,所提供的服务的垄断性,垄断地位所致的信息不对称;
C.政府干预的无效率:
寻租机会;
2)解决方法:
A市场化改革,引入市场竞争机制:
①公共产品和服务市场化,②政府职员雇员化。
B分权改革
C厉行法制
D促进公民的参与和监督
⏹信息公开、言论自由
第二章经济法的概念
一、经济法的涵义
(一)调整在国家管理和协调经济活动的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
调整因国家(政府)对经济进行微观规制和宏观调控而发生的社会关系的法律规范的总称。
1“调整……社会关系的法律规范总称”这一定义方法的问题:
按照该定义,基本的逻辑关系是社会关系与法律应有先后之分,即“先”存在某些社会关系,“后”需要法律加以调整。
⏹但现实生活中,某些关系由法律创设(如对政府授予权力而产生的政府与市场主体的关系),谁先谁后?
先后逻辑关系是否被打乱了?
⏹(国家)政府的规制和调控实际上是政府干预和参与经济活动的过程,因此,经济法实际上是(国家)政府干预和参与经济活动法。
⏹或:
规范(国家)政府干预和参与经济活动的行为的法律。
⏹或:
调整(国家)政府干预和参与经济活动过程中发生的社会关系的法律。
⏹因此,所谓经济法,是指调整(国家)政府对经济进行微观规制和宏观调控而发生的社会关系的法律规范的总称。
【经济法,是指规范(国家)政府对经济进行微观规制和宏观调控行为的法律规范的总称。
】
2经济法以法律方式授权和规范国家(政府)参与、干预市场的活动,以法律规范市场经济活动的方式,保证市场的安全与效率,保证经济的持续发展。
⏹(对经济关系的“二次调整”说。
)
⏹经济法是在市场经济环境下授权(国家)政府进行微观规制和宏观调控的法律,也是规范政府的微观规制和宏观调控行为的法律。
既是授权性质的法,也是限权性质的法。
3但归根到底,到目前为止,“经济法”是一个学术术语,是一个学术概念,是对某一类法律现象的总结;经济法作为部门法,是一个学术上的“部门法”概念,不是真正的单行法意义的法律概念。
⏹经济法是现代经济生活的产物,还是历史上源远流长的法律现象?
⏹国家干预与参与经济活动,是现代经济生活中独有的现象还是历史上源远流长的现象?
(古代有食品安全法律吗?
)
二、经济法的调整范围(规范对象)
(一)调整范围的分析和研究:
通常概念界定方法(调整……社会关系的法律规范总称)下的通常做法。
(二)通常的理解:
经济法调整特定的社会经济关系。
所谓“特定”:
受国家因素影响、国家施加一定干预的经济关系。
1.微观规制关系,指为维护公平竞争,维持市场经济的正常运行及其活力,在维护、促进或限制微观经济活动过程中形成的社会经济关系。
2.宏观调控关系,指公共经济管理关系,主要是国家在管理、调控宏观经济过程中形成的社会经济关系。
注意“管理”一词的使用
⏹微观是指单个人(组织和个人)或单个人之间的行为、状态和现象。
宏观则是由全体单个人组成的集体的总体性行为、态势和现象。
⏹微观经济活动——单个人或之间的经济行为和活动。
⏹宏观经济——全体单个人组成的总体经济行为、状态和现象。
(三)另一表述方法
经济法的规范对象——规范政府微观规制行为和政府宏观调控行为
⏹经济法规范微观规制行为:
对政府干预微观经济活动的授权和限权
⏹经济法规范宏观调控行为:
对政府调控宏观经济的授权和限制
⏹国家还是政府?
第三章经济法的本质与特征
一、经济法的本质
(一)经济法的本质具有两层涵义:
1.一般意义上的法的社会性和阶级性等;
2.指经济法具有不同于其他法律部门的性质或属性。
——经济法的目标决定着经济法的本质。
(二)“评价法律政策的原则”——公平与福利?
1经济法的终极目标与法律部门是共通的(否则就不成其为法律部门了),即追求秩序、公平和正义。
2不同的法律部门通过不同的方法、从不同的角度达至终极目标。
3经济法——从维护、保障社会公共(经济)利益的角度出发,通过综合的调整方法实现社会经济秩序的健康与和谐、实现社会经济上的公平和经济上的正义。
(三)经济法具有社会公共性(这是最核心的本质),是社会本位法。
(四)对本质的另外一个表述方法:
1法律在经济发展中的作用——对利益进行界定,是均衡利益、稳定预期的工具。
2经济法在经济发展中的本质作用——主要是界定和保护社会公共经济利益。
补充:
经济法制度设计以社会为本位,为追求社会理性实现,按一定标准把主体分成不同的类,按其功能、地位,给各个“成员”一种独立的和有“选择性”的激励,以“驱使潜在集团中的理性个体采取有利于集团的行动”,即其所有规制旨在保证社会利益实现
●什么是社会公共(经济)利益?
什么是社会公共利益?
与国家利益什么关系?
与个人利益对立和冲突吗?
A社会公共利益是全体社会公众所共同享有的利益。
B公共利益的基本内容——最朴素的表达:
安居乐业
具体而言:
a)社会秩序的和平与安全——社会治安问题;
b)经济秩序的健康、安全及效率化——经济自由、经济民主、竞争秩序问题;
c)生活的安全——社会弱者利益的保障如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等等的保障;
d)人类发展的条件——可持续发展,包括:
资源的合理保存与利用;公共教育、卫生事业的发展
C经济法中所涉及到的社会公共经济利益主要是经济秩序的健康、安全及效率化;社会资源与机会的合理保存与利用;社会弱者利益(如市场竞争社会中的消费者利益等)的保障。
D国家是维护社会公共利益的主力,国家利益和社会利益都由国家来实现和维护,因此二者常被混为一谈。
但国家作为一个独立的实体而存在,有自身的利益追求,国家利益和社会利益不可能完全等同。
⏹国家自身利益存在于三种情况,一是国家的稳定与安全,这是政治统治的利益需要;二是国际法上的国家主权意义上的利益;三是民事法律上的国家财产所有权的利益。
⏹注意:
不能把国家利益、政府利益、执政党利益混为一谈。
⏹社会经济利益与国家经济利益存在着一种良性的互动关系。
国家经济利益和社会经济利益的实现过程是同步的,二者并不矛盾,共同构成了平行的利益结构。
⏹但在国家经济利益与社会经济利益的实现过程中,代表国家的机构甚至个人的天性使然,国家借社会利益之名为自己(统治者)牟私利的情况必然出现,严格限制国家权力实现自身经济利益的领域,不允许国家利益任意扩张侵犯甚至取代社会经济利益,是经济法的重要使命。
⏹国家利益、社会利益最终必然也必须还原为个人利益(社会上个人福利的普遍提高)。
否则,这些利益就失去了受到合法保护的依据。
(不能产生个人福利的普遍提高结果的国家利益和公共利益是不应当存在的,是伪利益命题。
)
⏹经济法虽然以社会经济利益作为其首要的保护目标,但其对社会经济利益保护的实质是以个人经济利益为核心,寻求个人利益、国家利益、社会利益之间的协调。
不是对个人利益的牺牲和限制,而是使个人利益得到多一个实现机制。
⏹民法(私法):
重点保护个人(私人)利益;
⏹行政法:
重点保护(关注)国家利益
⏹经济法:
从社会公共经济利益出发设计各项制度
⏹独特的社会整体(公共)利益是真实存在的,但无法象国家利益、集团利益、个人利益那样具体落实到特定的主体。
无法通过传统的保护具体利益主体的民商法实现利益的保护,只能由独特的经济法承担这个责任。
⏹公共利益虽然不是个人利益的简单集合,而是每个个人的共同利益,但公共利益也是具体的利益,不应该被抽象化。
补充:
美国社会学法学的创始人和主要代表人物罗斯科·庞德(ROSCOE POUND)以“通过法律的社会控制”或者说社会控制论作为其法律思想的核心内容,把利益分为三类:
个人利益(包括在个人生活中并从个人的角度提出的主张、要求或愿望)、公共利益(包括在政治生活中并从政治生活的角度所提出的主张、要求和愿望)和社会利益(存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望)。
二、经济法的价值取向
(一)价值取向:
体现法律的基本精神,在立法和具体适用中应当奉行的价值观念。
⏹涉及经济关系的调整和经济利益的安排和分配时,人们常用的价值观念是“公平和效率”。
⏹财产保护制度和合同制度这些典型的民商法制度,其基本目的是减低交易成本,追求的主要是效率,效率是其第一价值取向。
⏹经济法的基本目的是实现社会公共经济利益,追求的主要是公平,公平是其第一选择。
⏹但公平和效率是不可分割的,强调的只是各自的重点。
(二)经济法追求的公平,包括三个方面的内容:
1.主体地位平等,机会(起点)公平。
主体地位平等是经济公平的前提条件,无主体地位的平等就无公平可言。
机会平等则包含创业机会(私营经济可以进入的范围)等问题
2.规则公平,交易过程公平。
(市场规制法要解决的问题)
3.结果(终点)公平——主要是财富分配问题。
(宏观调控法和社会保障法要解决的问题)
⏹如果一个法律制度既不能减低社会交易成本,提高经济效率,又不能提供社会公平和确定基本秩序,有关制度很可能只是利益集团的保护器。
当设置任何一个行政许可和环节时,均需要认真论证:
符合效率要求吗?
如果减低效率、或增加成本了,是不是公平和秩序目标所必须的?
如果答案均是否定,就应当放弃有关的许可和环节。
⏹注意:
“公平”与否是一种价值判断,没有绝对性
1)公平:
合情合理,不偏不倚。
A.公平观念来源于“人类的道德本能甚至直觉”。
B.但怎样才算合情合理、不偏不倚,怎样的制度才是公平的制度?
C.公平与否是一个价值判断问题。
某人认为公平,其他人可能认为不公平;某人某阶段认为很公平,但以后可能发现并不公平。
因此,很难给出什么是公平的确切含义。
与社会公共经济利益一样,判断时也应以一定的条件为背景。
2)关于公平的理解:
西方最重要的经济学教科书、萨缪尔森和诺德豪斯的《经济学》一书17版的“效率与公平:
重大权衡”,对公平的看法是:
“经济学家对公平问题的争论有何高见呢?
作为一门科学,经济学并不能回答这类伦理的和规范的问题:
我们的市场收入中应该有多少份额转移给贫困家庭。
这是一个只能由投票箱去回答的政治问题。
”(《微观经济学》17版P.28)
英国学者迈克尔.帕金的《经济学》认为:
“经济学家对效率的意见是一致的。
……但是,他们对公平的意见并不一致,……理由是关于公平的思想并不仅仅是经济思想。
公平涉及到政治学、伦理学和宗教。
……所有关于公平的思想都可以分为两类,他们是:
如果结果是不公平的,这就是不公平,如果规则是不公平的,这就是不公平。
“(帕金《经济学》第5 版人民邮电出版社2004.4P.105)
3)公平与否既然是价值判断、价值评价问题,法律作为最重要的社会评价机制,能否发挥作用,即为公平确定基本的判断指标?
(三)关于价值取向与基本原则
1.作用:
不同对象之间的影响。
2.意义:
作用和存在的价值。
⏹宗旨、目标、使命——基本同义的三个词
——存在的目的和任务,对社会发展的应做出的贡献
⏹核心任务、历史使命
3.价值取向:
体现法律的基本精神,在立法和具体适用中应当奉行的价值观念。
4.法的基本原则:
贯穿于立法、执法、司法始终的根本准则,是指导立法、执法、司法工作、克服法律滞后等局限性的重要工具。
5.某个部门法的本质:
该部门法具有的不同于其他法律部门的性质或属性。
6.经济法的基本原则:
社会本位原则、公平与效率兼顾原则;可持续发展原则等。
问题二:
⏹如何确定某个行为和决策是否符合公共经济利益或符合公平原则?
谁来判断?
⏹例:
判断分配是否公平时,应以一定的生产关系、生产方式为前提。
第四章经济法的地位和体系
一、经济法的独立地位
1.部分法划分的意义
2.法律部门产生和存续的条件
(1)客观方面:
社会环境业已造就出某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域;
(2)主观方面:
法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释,以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。
⏹在法律已经渗透到人们生活方方面面的现代社会,经济法到底扮演着一个什么样的角色?
经济法真的存在吗?
经济法有存在的空间吗?
经济法存在的价值是什么?
⏹最高院取消经济审判庭意味着“经济法”被否定吗?
最高院为什么要取消经济审判庭?
⏹作为十四门(十六门)主干课程之一的地位,是否已经说明了经济法的独立性?
(二)经济法存在的空间和意义
1、民商法律和民事诉讼法的存在及其意义
⏹公民和社会组织经济、社会、文化甚至宗教活动属于私人领域、市民社会范畴的活动;市场经济条件下,私人领域各项事务奉行意思自治原则。
以民法为代表的民商事法律调整这部分社会关系。
⏹民商法是对市场经济基本交易规则(市民社会私人自治领域)的明确、肯定和保护,在当事人之间担当居中协调的角色,是对公民自然法状态下的经济和社会权利的承认和保护。
⏹民商法作为一个法律部门,不仅历史久远,且往往有单行法如《民法通则》或者将来的民法典等法律规范佐证它们的独立存在,且有精巧的诉讼机制体现其存在价值。
2、行政法和行政诉讼法的存在和意义
⏹国家(政府)政治活动属于政治国家范畴的活动。
国家政治权力具有天然的侵略、侵犯、强制、扩张、支配性等,需要以法治权,行政法和行政诉讼法担当这方面的角色。
⏹以限权为特色的行政法的历史,也可以追溯到资本主义发展初期。
⏹我国虽然没有一部单行的行政法,但如民法一样的强烈个性,使行政法独立地位不受质疑,我国多部直接规限行政权的法律(包括行政许可法、行政处罚法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法)和行政诉讼机制,也明白无误地昭示着行政法作为独立法律部门的存在及其价值。
⏹(当然,以上是应然状态的民法和行政法)
3、关于刑法和刑事诉讼法
⏹人们建立国家(组成政府)的目
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