合同法期末.docx
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合同法期末.docx
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合同法期末
合同法期末
选择题(单选多选)
案例分析(买卖合同——答理由答原理)
简答(5题)
论述(论合同相对性原则、论缔约过失原则——优缺点,自己的观点)
第一章合同与合同法概述
一、实践合同
亦称要物合同,除双方合意外,尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。
实践合同由法律明文规定。
自然人之间的借款合同、保管合同、定金合同可以是实践合同。
有的实践合同可由当事人约定而变为诺成合同,如《合同法》第367条规定,保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。
与诺成合同的主要区别——二者成立与生效的时间是不同的
二、有偿合同
双方都必须付出相应代价才能获得某种利益的合同。
在有偿合同中,双方相互付出的代价构成所谓“对价”。
所谓对价,是指因从相对人获得某种利益或作为自己向相对人做出某种允诺的补偿而付出的价款、损害或容忍。
从获得对价的一方而言,对价表现为其应得的某种权利、利益或利润,从提供对价的一方而言,对价表现为其给予、遭受或承担的某种容忍、损害、亏损或责任。
对价可以是现时的或将来的。
所谓现时的对价是指当在合同成立前通过行为(或履行)而提供的对价,故又称为已经执行的对价,它一定是某种行为或容忍。
与此相对,所谓将来的对价是指向对方允诺在合同成立后的某个将来时间履行约定的债务,此种对价因此被称为尚待履行的对价,它一定是一种回报性的允诺。
在实践中,绝大多数合同都是有偿的。
买卖、租赁、承揽等属于典型的有偿合同。
第二章合同的订立(看法条)
一、要约的概念
要约(offer)是希望和他人订立合同的意思表示(合同法§14)。
可见,要约是一方以缔约为目的,向对方所作的意思表示。
提出要约的一方称为要约人(offeror),收到要约的人则称为受要约人(offeree)。
二、要约的构成条件
(一)要约原则上应当向特定的人作出
也就是说,受要约人应当是特定的。
☞CISG§14
(1):
“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议”,
(二)要约必须表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束
换言之,要约应表明缔约目的。
所谓设立合同关系的意图是指,双方当事人都意识到并且追求如下目的:
如果当事人中任何一方不能履行协议中的允诺,将承担法律责任。
如果要约只是为了邀请对方向自己发出要约,则不构成要约。
(三)要约内容应当具体确定
1“具体”
所谓“具体”,是指要约的内容必须包括足合同的主要条款,以便于受要约人识别。
《合同法解释
(二)》第1条第1款规定:
“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”
然而,合同的性质不同,所应具备的主要条款也是不一样的。
2确定
所谓“确定”,是指要约的内容必须清楚明确,使受要约人了解要约人的真实意图,而不能含糊不清或模棱两可,致使无法做出承诺。
四、要约邀请(aninvitationstotreat)
(一)概念
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
亦称要约引诱。
要约邀请是当事人缔约的预备行为。
(二)几种典型的要约邀请
1寄送的价目表
2拍卖公告
3招标公告
4招股说明书
5商业广告
然而,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
☞《商品房买卖合同解释》第3条亦规定:
“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。
”
(三)要约邀请与要约的区别
1要约邀请中不含有受约束的意旨,而要约中则有之,有时是明确表明此意旨。
2要约人将自己置于一旦对方承诺,合同即告成立的无可选择的地位;而要约邀请人对于相对人发出的要约,仍然有决定承诺与否的自由。
3在要约邀请发出后,要约邀请人通常能够自由撤销其邀请。
而要约生效后,要约人一般不能撤销要约。
4要约中必须具有足以使合同成立的主要条款,而要约邀请中不必然具备主要条款。
5要约通常是向特定的人做出的意思表示,而要约邀请既可以向特定人的做出也可以向不特定的人做出。
五、要约生效的时间
此一时间涉及到受要约人何时可以承诺,也涉及到撤回要约的上限和撤销要约的下限。
根据要约的方式确定。
(一)对话方式
面谈或电话
要约一经作出立即生效。
(二)非对话方式
如信件、数据电文
要约到达受要约人时生效(合同法§16I)。
1信件
自要约到达受要约人的住所、经常居所地、营业地或通讯地址时生效。
2数据电文
收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间(合同法§16II);
未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间(合同法§16II)。
如果当事人对数据电文的接收时间另有约定的,从其约定(电子签名法§11III)
六、要约的撤回(withdraw)
要约人在要约生效之前,将要约收回,使其不生效。
这意味着,以对话或某些数据电文方式作出的要约无撤回余地。
撤回要约应当通知受要约人。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人(合同法§17)。
七、要约的失效
(一)要约人依法撤销(revoke)要约
要约人在要约生效以后、发出承诺通知之前,将该项要约取消,使之失去效力。
1撤销的禁止或排除(合同法§19)
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
以上限制使撤销要约甚为罕见。
2撤销的方式
应当通知受要约人。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人(合同法§17)。
(二)拒绝要约的通知到达要约人
(三)承诺期限届满,受要约人未做出承诺
(四)受要约人对要约的内容做出实质性变更
一、承诺的概念
承诺(acceptance)是受要约人同意要约的意思表示(合同法§21)。
要约一经承诺,合同即告成立。
承诺是自由的,强制缔约的情形除外。
例如,从事公共运输的承运人,对于旅客、托运人提出的通常、合理的要约,不得拒绝(cf.合同法§289)。
二、承诺的构成要件
(一)承诺必须由受要约人向要约人做出
要约是向特定人发出的,只有受要约人或其代理人才有权承诺
承诺只能向要约人或其代理人作出。
(二)承诺的内容应当与要约的内容一致(合同法§30)
承诺的内容与要约的内容一致,意味着承诺不得变更要约的内容。
变更既包括取消要约中某项条款,也包括对条款进行修改(限制、扩张等),还包括增加要约中没有的条款。
承诺的内容与要约的内容完全相同或者虽对要约的内容作出变更,但不构成实质性变更。
1实质性变更
合同法§30:
“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
”
对要约的实质性变更相当于拒绝要约,使要约失去效力,但变更了要约内容的“承诺”并非没有任何意义,可以构成向要约人发出的新要约或反要约。
2非实质性变更
原则:
对要约的内容作出非实质性变更,承诺有效,合同内容以承诺内容为准(合同法§31)。
例外:
在以下两种情况下,即使作出非实质性变更,承诺仍然无效(合同法§31):
●要约人及时表示反对
●要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更
(三)承诺应当在要约确定的期限内达到要约人(合同法§23I)
1承诺期间的确定
要约没有确定承诺期限的,根据要约的方式确定(合同法§23II):
●要约以对话方式做出的,应当即时做出承诺,但当事人另有约定的除外
●要约以非对话方式做出的,承诺应当在合理期限内到达。
2承诺期限的起算
根据要约方式来确定(合同法§24)。
◇要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
◇要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
问题:
◇承诺期间在要约生效之前就开始计算(cf.合同法§16I)?
3迟到(逾期)的承诺
(1)必然的迟到
受要约人超过承诺期限发出承诺(迟发)而导致迟到。
除非要约人及时通知受要约人该承诺有效,承诺原则上无效但可以构成新要约(合同法§28)。
(2)偶然的迟到
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限(虽未迟发但意外迟到)。
例如邮政部门的原因、自然灾害
除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺,该承诺原则上有效(合同法§29)。
三、承诺的方式和生效时间
承诺的方式首先取决于当事人约定或要约的要求,然后是交易习惯,最后法律的补充规定。
(一)以通知方式做出(明示方式)
用语言或者文字明确表示。
承诺通知到达要约人时生效(合同法§26I)。
但是承诺如果采用数据电文形式,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间(合同法§§26II、16II)。
(二)通过行为做出承诺(默示方式)
●根据交易习惯
交易习惯既可以是交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法,也可以是当事人双方经常使用的习惯做法(《合同法解释
(二)》§7I)。
●根据要约的要求
☻受要约人做出的行为通常是履行未来合同主要义务的行为。
有些情形下,行为是需向要约人做出,如发送订购货物(称为狭义的默示承诺),而在另一些情形下,行为无需向要约人做出,如宾馆依旅客订房要约而将其姓名记入预订客房名单为其保留客房的行为(称为意思实现(Willensbetätigung),属于广义的默示承诺)。
☺作出承诺的行为时生效(合同法§26II)。
(三)沉默(缄默)原则上不构成承诺
不能仅由受要约人的缄默或不行为而推断受要约人同意要约。
因为是要约人主动建议订立合同,所以受要约人对要约既有承诺或不承诺的自由,也有不予理会的自由。
三、承诺的撤回
受要约人在承诺生效之前,将承诺收回,使之不生效。
撤回承诺应当通知要约人。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人(合同法§27)。
☞撤回承诺与撤回要约的规则相同。
第三章合同效力
一、附停止条件的合同自条件成就时生效(合同法§45I)。
停止条件,也称生效条件或延缓条件,是指当事人约定的这样一种条件:
当将来不确定事件发生或不发生时,法律行为才产生效力。
例如,A与B约定,如果B将来因自然灾害陷入生活困难,将向B赠款若干。
二、无权处分合同效力(按买卖合同司法解释)
(一)概念和构成条件
无权处分是指处分对他人财产无处分权之人,向相对人转让财产的行为。
其特点在于:
1行为人通过某种方式控制他人财产?
2行为人没有法律上的处分权
3行为人以自己的名义通过合同实施了法律上的处分行为
4除行为人无处分权外,行为人与第三人订立的合同应当符合合同的一般生效条件
(二)效力之争
1无效合同说
无效说的根据是财产受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
☞例如,《民法通则意见》§89:
“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。
”
问题(包括但不限于):
a影响交易安全
如一概认为无权处分行为无效,那么相对人在订立合同时势必采取种种繁琐的措施去调查标的物的真正权属,从而限制了交易,不符合鼓励交易的基本立场。
b与权利瑕疵担保制度无法协调(合同法§150)
2效力未定合同说
权利人追认或者处分人事后取得处分权的,合同有效;反之,权利人不追认或者处分人事后也未取得处分权的,合同无效。
问题(包括但不限于):
a与善意取得制度之间存在法理矛盾
b与权利瑕疵担保制度无法协调(合同法§150)
3处分行为效力未定说
作为财产权变动的原因行为的债权合同却仍然有效。
在处分行为被追认或被补正之前,处分行为处于效力未定状态。
4有效说
行为人有无处分权并不影响合同的生效,只会影响到物权变动以及无权处分人是否承担违约责任。
具体来说:
如果符合善意取得的条件,即使权利人没有追认或者行为人没有取得处分权,物权变动也不受影响,相对人能够取得财产权。
如果不符合善意取得的条件,无权处分人即使履行了自己的义务,物权也不能发生变动,相对人也不能取得财产权,但相对人可以追究无权处分人的违约责任。
☞《买卖合同解释》§3I:
“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。
”
优点:
a无权处分行为有效更能有效地保护相对人的合法利益。
但前提是只有相对人在缔约时不知道或不应知道无权处分
b与权利瑕疵担保制度协调(合同法§150)
c与善意取得的法理相符
根据我国《合同法》第51条的规定:
无权处分合同发生效力,必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。
《买卖合同解释》合同有效说1、保护相对人利益
2、与权利瑕疵担保制度协调
3、与善意取得的法理相符
4、国际惯例
三、表见代理
(一)概念
在无权代理的场合,如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其缔结,该合同的效果直接由被代理人承担。
(二)要件
1.代理人无代理权而从事代理行为
2.相对人主观上是善意的、无过失的
3.相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权
一般情况下,可以从如下几个方面加以考量:
一是缔约的场所
二是行为人的身份
三是代理权的证明。
4.无权代理行为的发生与本人有关
5.相对人基于合理信赖与行为人签订了合同
(三)效力
表见代理无须被代理人追认,即对其发生效力(合同法§49)。
《合同法解释
(二)》§13:
“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
”
四、意思表示瑕疵
可撤销合同的概念
因意思表示不真实、不自由(即存在瑕疵),受害人可以通过行使撤销权而使之消灭的合同。
1在合同成立之后是有效力的
“可撤销行为是指这种行为原先是有效的,但由于它的某种缺陷,可以通过撤销使之无效。
”
2通常是因为意思表示问题而引起的
3将来能否确定有效通常取决于受害方的行为
二、撤销合同的原因
(一)重大误解
当事人对与合同有关的事项具有不正确的认识,以至于意思表示的后果与其内心真意严重相悖。
1特征
(1)行为人对缔约有关的事实或者意思的表示符号发生了错误认识
(2)通常是由表意人自己的原因造成的
表意人可能存在过错,但故意与重大过失?
除外。
(3)误解与合同之间存在因果关系
(4)合同给误解人造成重大不利影响
表意人如果知道真相即不会作出那样的意思表示。
2种类
(1)事实错误
对于意思表示所依据的既存事实所发生的不正确认识。
亦称“动机错误”。
例如,对标的物、相对人发生错误
(2)意思(内容)错误
表意人对所使用的词语的[标准]含义发生错误。
例如,想购买“[人造]白金”戒指,误以为“铂金”可以用来表示。
(3)表示错误
实际使用的表示符号不同于打算使用的表示符号。
例如,本打算以1000元购买,结果却打印成以1700元购买。
(二)欺诈
一方当事人故意虚构或隐瞒事实,诱使对方当事人作出错误意思表示。
1行为人存在欺诈故意
2行为人实施了欺诈行为
虚假陈述(积极行为)
或者隐瞒真实情况(消极行为)
3相对人对于欺诈行为不知
4欺诈行为与合同之间存在因果关系
相对人陷入错误并作出意思表示
(三)胁迫
以给相对人造成损害相要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示。
1行为人存在胁迫的故意
2实施了胁迫行为
对相对人或其近亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等施加损害或相威胁
3胁迫行为与民事行为之间存在因果关系
相对人产生恐惧并作出意思表示
(四)乘人之危
一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示。
1相对人或其近亲属陷入危难处境
生命、自由、财产等处于危急状态
2行为人存在利用他人危难的故意
3乘人之危行为与合同之间存在因果关系
相对人迫不得已作出意思表示
(五)显失公平
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。
1一方利用自己优势或对方弱点
利用对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实
2权利与义务严重失衡
三、受害人的撤销权
(一)撤销权的意义
权利人能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消灭的权利。
(二)行使方式
只能请求人民法院或者仲裁机构撤销(合同法§54II)。
合同被撤销后自始无效。
这意味着撤销权的行使具有溯及力。
(三)撤销权的排除
1自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
※在胁迫或乘人之危的情况下,这一期间应当自受胁迫或受利用一方当事人可以自由行动时起算。
问题:
是否应当增加最长除斥期间(参照合同法§75)
2知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权(合同法§55)
3申请变更(合同法§54III
五、合同无效的原因
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
例如组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱;窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报等。
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益
例如,代理人与相对人恶意串通签订损害被代理人利益的合同。
(三)以合法形式掩盖非法目的
例如,以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的,以逃避破产程序。
(四)损害社会公共利益
例如,扰乱公共秩序、破坏经济秩序、危害公共安全、破坏环境等
(五)违反法律或行政法规的强制性规定
《合同法解释
(二)》§14:
仅限于效力性强制性规定
例如,向外国人转让专利申请权或者专利权,而未经有关主管部门批准。
第四章合同的形式与条款
一、合同主要、必备条款
主要条款,亦称必备条款,是指为使某一类型合同的成立必须具备的条款。
依据《合同法解释
(二)》§1I,只要具备当事人、标的和数量三个条款,一般应当认定合同成立。
(一)当事人
(二)标的;
合同标的,是指当事人的权利义务指向的对象,即债务人的特定行为,也称为给付。
(三)数量;
除以上三个主要条款外,在订立合同的过程中,如果一方当事人坚持合同的成立以对特定事项达成协议为条件,则在这些特定事项未达成协议前,合同不成立。
二、合同履行时间、地点、价格的确定
普通条款是指除主要条款之外,在合同履行之前通常应当具备的条款。
在合同成立时无需具备,在履行前通常应当确定,可以通过交易习惯或任意性规范补充
根据《合同法》§12,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)质量;
(二)价款或者报酬;
(三)履行期限
(四)履行地点
第五章合同的履行
一、履行抗辩权种类
合同履行中的抗辩权
(一)概念和特点
在双务合同的履行过程中,在符合法定条件时,一方可以对抗另一方的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。
1只适用于双务合同
2通常适用于给付义务之间
3合同义务尚未履行或履行完毕
4只能暂时或推迟履行债务
(二)履行抗辩的作用
1避免履约风险
一方因财产状况恶化而无履行能力
2防止无益履行和返还
3防止合同欺诈
“规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益,防止借合同进行诈骗,也可以促使对方履行合同义务。
”
(三)同时履行抗辩权
双务合同无先后履行顺序时,一方在对方未按约履行以前,可拒绝履行自己债务的权利。
行使同时履行抗辩权应当具备以下条件:
1因同一双务合同互负债务
2没有规定履行的先后顺序
◇双方的履行时间相同;
◇只规定了一方的履行时间;
◇双方的履行时间均未规定;
◇规定双方应在一段时间内履行。
3对方未履行债务或履行债务不符合约定
【范例】A和B约定以一定数量的油与一定数量的棉花做易货贸易。
除非情况表明另有规定,这些商品应当同时交货。
(四)先履行抗辩权
双务合同有先后履行顺序的,先履行一方未按约履行的的,后履行一方有权拒绝其履行请求。
行使先履行抗辩权应当具备以下条件:
1因同一双务合同互负债务
2有先后履行顺序
※在很多情况下,需要由一方先履行:
例如,在多数服务合同中,提供服务的一方应当先履行;
与此相反,在保险、租赁和运输合同中,应当先支付保险费、租金和运费。
3对方未履行债务或履行债务不符合约定
(五)不安抗辩权
1概念
双务合同有先后履行顺序的,先履行一方发现后履行一方丧失或可能丧失履行能力时,可以暂时中止履行。
2条件
(1)因同一双务合同互负债务
(2)有先后履行顺序
(3)有确切证据证明后履行一方具有丧失或者可能丧失履行能力的情形
◇经营状况严重恶化;
◇转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
◇丧失商业信誉;
◇有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
3效果
(1)先履行一方有权中止履行
如果尚未履行,可以拒绝履行;如果正在履行,可以暂停履行。
(2)及时通知对方
向对方表明中止履行的意思,还可以提出对方提供适当担保的期限。
※通知义务是诚实信用原则在合同履行中的表现,以便为后履行一方恢复履行能力或提供担保创造条件。
(3)对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保时
先履行一方应当恢复履行。
※担保可以是人的担保或物的担保,只能能够保障先履行一方债权实现即可。
(4)对方在合理期限内未恢复履行能力或提供适当担保时
可以认定对方构成先期违约,先履行的一方可以解除合同。
※UCC§2-609:
“一方收到对方有正当理由的要求后,如果未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的适当保证,即构成毁弃合同。
”
第六章合同相对性
一、债权行使撤销的情形(司法解释)
债权人撤销权的概念
当债务人的行为导致其财产减少,给债权人造成损害时,债权人请求法院撤销该行为的权利。
1适用于债务人的财产不应减少而减少的场合
2行使撤销权的目的是使债务人的财产恢复原状
二、行使撤销权应当具备的条件
(一)被保全债权成立于债务人实施有害行为之前
(二)债务人实施了减少财产的行为
减少财产的行为须于债权成立后实施。
对债务人实施的财产法律行为的种类没有限制。
比较常见的有:
1放弃债权
包括放弃其到期债权和放弃其未到期的债权。
2无偿转让财产
《民法通则意见》§130:
“赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。
”
3
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