《中国专利法详解》版读书笔记.docx

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《中国专利法详解》版读书笔记

《中华人民共和国专利法》读书笔记

第一章 总 则

第一条 立法宗旨

为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

释：

1、保护专利权人的合法利益

2、鼓励发明创造

3、推动发明创造的应用

4、提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展

第二条 发明创造的定义

本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

一、发明

释：

1、《专利审查指南》对“技术方案”作了如下解释：

技术方案：

是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。

技术手段通常是由技术特征来体现的。

未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法第二条第二款的规定的客体。

但是利用其性质解决技术问题的，则不属于此列。

2、《专利审查指南2010》第二部分专门加入了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”，其中规定：

如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得的符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。

如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题，或者在计算机上运行计算机程序从而对对部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段，或者获得的不是受自然规律约束的效果，则这种解决技术方案不属于专利法第二条第二款所说的技术方案，不属于专利保护的客体。

3、所谓“积极效果”或者“有益效果”，是指通过发明创造的实施能够给公众或者社会带来益处，使发明创造具有予以实施应用的价值。

多、快、好、省、方便、便宜等都能构成“积极”和“有益”效果。

4、技术特征

技术方案由技术特征组成。

产品的技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所采用的原料、设备、工具等。

各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

5、发明专利的技术方案分为产品技术方案和方法技术方案。

6、“新的”一词，用于界定能够获得发明专利的技术方案的性质，但不是“判断新颖性、创造性的具体审查标准”。

二、实用新型

1、实用新型只限于产品，不能是方法。

2、《专利审查指南2010》对“形状”、“构造”作了定义：

产品的形状是指产品所具有的并可以从外部观察到的确定的空间形状。

无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或者材料，不能申请获得实用新型专利。

产品的构造是指产品各个组成部分的安排、布置和相互关系。

产品的构造不包括物质或者材料的微观结构。

三、外观设计

1、外观设计专利保护的是产品外观的设计方案，用于产生视觉感受方面的效果。

2、必须是对产品外观作出的设计方案，必须能够在工业上予以应用的方案

第三条 专利行政管理部门的职责

国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

1、“国务院专利行政部门”是指国家知识产权局。

2、专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。

3、不设区的市或县的人民政府设立的管理专利工作的部门不具有单独进行专利行政执法的职能，即不能单独对侵犯专利权的纠纷进行处理以及对假冒专利行为进行处罚。

第四条 需要保密的专利申请

申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。

1、涉及国家安全例如发明创造涉及一种新式武器

2、国家秘密是关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

3、“涉及国家安全或者重大利益”的发明创造分为两种类型：

一是涉及国防利益需要保密的发明创造，二是涉及国防利益以外的国家安全或者重大国家利益需要保密的发明创造。

例：

防黑客防火墙、防伪钞技术、新能源开发技术。

4、本条发明创造只包括：

发明、实用新型。

5、“国家有关规定”：

一是《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施办法》和国家保密局有关部门规章的相关规定；二是《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南2010》的相关规定；三是《国防专利》的相关规定。

6、两种特殊专利：

国防专利、保密专利。

一、国防专利

7、涉及国防专利以外的国家安全或者重大利益的应申请保密专利。

8、申请人应按国防专利机构规定的要求和统一格式撰写申请文件，并亲自送交国防专利机构或者经机要通信或者其它保密方式转交国防专利机构，不得采用普通函件方式邮寄。

9、只能委托国防专利机构指定的国防专利代理构构予以代理。

10、涉及国防利益、在申请专利以前确定为绝密级国家秘密的发明不得申请国防专利。

11、申请专利以前确定为机密或者秘密级的发明创造及尚未确定为国家秘密的发明创造，才可以申请国防专利。

12、国防专利在授权专利权之前不予公布。

13、由国知局作出授予国防专利权的决定，并委托国防专利机构颁发国防专利证书，同时在国家知识产权局的《专利公报》上公告该国防专利的申请日、授权日和专利号。

国防专利机构应当将该国防专利的有关事项予以登记，并在《国防专利内部通报》上刊登。

14、国防科学技术工业局、总装备部负责批准国防专利申请权和国防专利权的转让，自受理申请之日起30日内作出批准或者不批准的决定。

15、国家对国防专利权人经予补偿。

国防专利机构在颁发国防专利证书后，向国防专利权人支付国防专利补偿费，具体数额由国防专利机构确定。

属于职务发明的，国防专利权人应当将不少于50%的补偿费发给发明人。

二、保密专利

16、保密专利申请直接由国家知识产权局受理。

申请人可以在申请的同时提出保密请求，国家知识产权局也可以依职权进行保密审查。

第五条 违反社会公德和妨害公众利益的发明创造

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

1、不授予专利权的含义：

一是专利申请审查过程中发现属于不授予专利权的情形，不授予专利权；二是授予专利权之后，任何人可以依照《专利法》的有关规定宣告专利权无效。

2、法律：

由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定。

行政法规：

国务院制定。

地方性法规：

省、自治区、直辖市人大及其常务委员会制定。

规章：

国务院各部门或者省、自治区、直辖市地方人民政府制定。

一、违反法律

3、《专利审查指南2010》规定：

专利法实施细则第十条规定，专利法第五条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。

其含义是，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或者使用受到法律的限制和约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。

例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到了法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。

4、《专利审查指南2010》对“违反法律的发明创造”作了如下规定：

发明创造与法律相违背的，不能授予专利权。

例如：

用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明创造，不能授予专利权。

发明创造并没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属于此列。

例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。

二、违反社会公德或者妨害公共利益

5、社会公德，是指公众普遍认为是正当的，并被接受的伦理道德观念和行为准则。

它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断发生变化，而且因为地域不同而各异。

中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。

发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权。

例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者带有照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者替代物，人与动物交配的方法，改变人生殖系统遗传同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或者商业目的的应用，可能导致动物痛苦或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等，上述发明创造违反社会公德，不能被授予专利权。

6、妨害公共利益的发明创造

妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。

例：

发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能授予专利权；

发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费资源、破坏生态系统、危害公众健康的，不能被授予专利权；

专利申请的文字或图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权；

但是，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。

三、对遗传资源的保护

7、“生物资源”包括对人类有实际或者潜在用途或者价值的遗传资源、生物体或者其部分、生物种群、或者生态系统中的任何其他生物组成部分。

“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。

“遗传资源”是指具有实际或者潜在价值的遗传材料。

8、R26.1专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物的含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。

9、《指南2010》规定

“遗传功能”是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。

“遗传功能单位”是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。

“取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料”，是指遗传功能单位的载体，既包括整个生物体，也包括生物体的某些部分，例如器官、组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、DNA或者DNA片段等。

10、R26.1专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传功能完成的发明创造。

第六条 申请专利的权利以及专利权的归属

执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。

申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

一、申请专利的权利

1、申请专利的权利，一是谁有权决定对该发明创造是否需要申请专利、申请何种专利、何时申请专利；二是相关主体是否有权向专利审批机关提出专利申请。

2、专利申请权是指提交专利申请后，申请专利的人享有的决定是否继续进行申请程序，是否转让专利申请的权利，是指向已经提出申请但尚未被授权的发明创造。

二、职务发明创造

3、R13,专利法所称的发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

在完成发明创造过程中，只负责组织工作，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人设计人。

4、工作单位：

借调、兼职、实习等建立临时劳动关系的情况。

5、职务发明创造，是指：

A.在本职工作中作出的发明创造。

B.履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；C.退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

6、物质技术条件的含义，R12.2

专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

7、职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

8、职务发明创造的发明人或者设计人享有两项权利：

一是经济权利，即获得奖励和报酬的权利；二是精神权利，即在专利文件上署名的权利。

9、受雇于单位的发明人、设计人作出的发明创造，如果既不是执行本单位的任务而完成，也不是主要利用了该单位的特质技术条件，则属于非职务发明创造。

但是单位与发明人、设计人有约定的，约定优先。

三、与发明创造的权利归属有关的争议及其解决途径

10、发明创造权利归属有关的争议：

一是与申请专利的权利归属有关的争议；二是与专利申请权归属有关的争议；三是与专利权归属有关的争议。

11、R81当事人请求处理管理专利工作的部门调解专利纠纷的，由被请求人所在地的管理专利工作的部门管辖。

12、R85管理专利工作的部门应当事人的请求，可以调解专利申请权和专利权归属纠纷。

第七条鼓励对非职务发明创造申请专利

对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

1、本条所述的“压制”是指单位对非职务发明创造申请专利的压制，不涉及职务须发明创造是否应当申请专利作出决断的问题。

2、如果单位明知一项发明创造为非职务发明创造，申请专利的权利和专利权应当归发明人、设计人所有，却据为已有，以单位名义申请专利，则构成了侵夺发明人设计人的非职务发明创造的行为。

该行为是比压制更为严重的侵权行为。

第八条合作、委托完成的发明创造申请专利的权利以及专利权的归属

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

1、对于委托完成的发明创造以及合作完成的发明创造，首先实行合同约定优先的原则。

没有约定，实行侧重何护完成方的原则，由完成方也就是受托方享有申请专利的权利和专利权；在合作关系的情况下，由完成方或者共同完成方享有申请专利的权利和专利权。

2、合作完成的发明创造，指两个以上单位或者个人共同进行投资、共同参与研究开发工作所完成的发明创造。

3、判断是委托关系还是合作关系，主要依据两点：

一是各方是否都进行了投资；二是各方是否都派出了人员参与研究开发。

第九条禁止重复授权原则和先申请原则

同样的发明创造只能授予一项专利权。

但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，先获得的实用新型专利权尚未终止，且当事人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利授予最先申请的人。

1、对发明和实用新型关于“同样的发明创造”的判断

一是将其中一段专利申请或者专利的权利要求书与另一件专利申请或者专利的权利要求书进行比较，如果要求保护的技术方案重叠，则认定属于同样的发明创造，不能都授予专利权；二是将在后专利申请的权利要求书与在先申请的说明书和权利要求书记载的全部内容进行比较，判断在后申请的发明或者实用新型是否具备新颖性，如果不具备新颖性，则在后申请不能被授予专利权，这是从确保被授予专利权的保护客体符合新颖性的规定出发禁止重复授权原则。

2、在先申请的公布日或公告日早于在后申请的申请日，则在先申请构成在后申请的现有技术。

可以评价在后申请的新颖性、创造性。

3、不同的申请人以及同一申请人先后对同样的发明创造提出两件发明或者实用新型专利申请，且在先申请属于申请在先、公开在后的情况，构成抵触申请。

4、同一申请人或者不同申请人同日对同样的发明创造提出两件专利申请的情况下，采用同样的申请只能授予一项专利权的规定。

5、不同外观设计专利申请或专利是否涉及同样的发明创造只能以申请人提交的图片或照片为依据。

6、《审查指南2010》规定：

不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。

在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。

其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。

7、《审查指南2010》还规定：

专利法第九条所述的发明创造对于外观而言，是指要求保护的产品外观设计相同或实质相同。

对比是时应当将所有设计要素进行整体对比。

涉案专利包含多项外观设计的，应当将每项外观设计分别与对比设计进行对比。

如果涉案专利中的一项外观设计与别一件专利中的一项外观计计相同或者实质相对，应当认为它们是同样的发明创造。

8、例外情况的规定：

允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利，又申请发明专利，但是规定必须同日提出，这就确保了该申请人所能获得的专利保护期限最长也不会超过自申请日起的20年。

同时，“先获得的实用新型专利权尚未终止”。

9、R41.2～５规定：

同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第九条第一款关于同样的积习难改明创造只能授予一项专利权的规定处理。

国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权，应当公告申请人已依照本条第二款的规定同时申请了发明专利的说明。

发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定的期限内声明放弃实用新型专利权。

申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定，并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃了实用新型专利权声明。

申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤该发明专利申请。

实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。

10、R10，除专利法第二十八条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

本细则所称申请日，除另有规定的外，是指专利法第二十八条规定的申请日。

第十条专利申请权和专利权的转让

专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

1、本条第二款所述“法律、行政法规”，分别是指《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》

2、中国单位：

按照我国法律成立从而具有我国民事主体资格的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括中外合资企业、中外合作经营企业以及外资独资企业。

3、外国人、外国企业或者外国其他组织

4、向外转让属于限制出口范围的专利申请权专利权的，应当依照《禁止出口限制出口技术管理办法》的规定办理有关手续；向外转让属于自由出口范围的专利申请权和专利权的，依照《技术进出口合同登记管理办法》的规定办理有关手续。

5、专利申请权和专利权的转让应当采用书面形式，归属只能以国家知识产权局的登记薄为准。

6、转让专利申请权或者专利权的，应当办理著录事项变更手续，手续合格的，国家知识产权局才能予以登记和公告。

7、转让合同自合同成立之日起生效。

8、以专利权投资的，视为专利权的转让，当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。

第十一条专利权的效力

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品，或者使用其专利方法以用使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

1、侵犯专利权的行为同时满足以下五个条件：

①在专利权授予后；

②未经专利权人许可；

③为生产经营目的；

④进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为；

⑤上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。

2、A15，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他们实施专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

3、实施专利的行为：

制造、许诺销售、销售、使用和进口。

这一规定是穷尽性规定。

4、专利法规定专利权两大类型：

产品专利和方法专利。

5、产品专利权保护的客体是具体物品，包括：

单个的产品、由多个产品组成的系统、物质本身。

6、方法专利权的保护客体由操作步骤组成的操作方式，以达到某种预期的效果。

7、承担侵犯专利权的民事责任两种方式：

一是赔偿专利权人的损失；二是立即停止侵权行为。

8、要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

①内容具体确定；

②表明经受要约人承诺，要约人

9、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告内容符合要约规定的，视为要约。

10、许诺销售只适于涉及专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。

是直接侵犯专利权的行为。

11、2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，规定：

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件的，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

12、使用专利产品的形式：

一是直接利用专利产品以获得其所能产生的效果；二是可以利用专利产品作为手段来制造其他产品；三是利用专利产品作为零件、部件来生产其他产品。

13、方法发明：

第一种制造加工方法，它作用于一定的物品上，其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化。

第二种是作业方法，这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为其目的，而是寻求产生某种非物质性效果。

第三种方法是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，其目的是产生某种预期效果，而不是改变被使用的产品本身。

第十二条实施专利的许可合同

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

1、《合同法》342条：

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

技术转让合同应当采取书面形式。

第十三条发明专利申请公布后的实施

发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。

1、发明专利申请公布后，授权前，申请人可以要求实施其发明的单位或个