2Z00建设工程基本法律知识.docx
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2Z00建设工程基本法律知识
2Z201000建设工程基本法律知识(13~15分)
2Z201010建设工程法律体系(2分)
2Z201011法律体系的基本框架——掌握①某法律部门包括哪些法律;②某部法律属于哪个法律部门——重点(0~1分)(2007、2009、2013年考点)
一、宪法及宪法相关法——调整国与民之间的关系
宪法相关法,是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。
二、民法商法——调整民与民之间、商与商之间的关系(国家不介入)
《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)等属于民法商法。
【例题】以下不属于民商法部门的是(B)。
A.合同法B.劳动合同法——社会法
C.物权法D.侵权责任法
三、行政法(2009、2013年考点)
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国环境影响评价法》(以下简称《环境影响评价法》)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)等属于行政法。
【2009年考题修改】在我国法律体系中,《建筑法》属于(D)部门。
A.民法商法B.社会法
C.经济法D.行政法
【2013年考题修改】 16.下列法律中,属于行政法的是(B)。
A.《公司法》——民法商法 B.《建筑法》——行政法
C.《合同法》——民法商法 D.《安全生产法》——社会法
四、经济法——调整民与民之间、商与商之间的关系(国家积极介入、主动监管)
《中华人民共和国统计法》(以下简称《统计法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征收管理法》)、《中华人民共和国预算法》(以下简称《预算法》)、《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)、《中华人民共和国节约能源法》(以下简称《节约能源法》)、《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)等属于经济法。
【例题】在我国的法律体系中,下列法律属于经济法部门的是(C)。
A.合同法——民法商法B.建筑法——行政法
C.预算法D.劳动法——社会法
五、社会法——调整社会关系
《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)、《中华人民共和国矿山安全法》(以下简称《矿山安全法》)、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等属于社会法。
六、刑法——调整国家与犯人之间的关系
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)是这一法律部门的主要内容。
七、诉讼与非诉讼程序法——规范诉讼程序的法律
我国有三大诉讼法,即《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)。
非诉讼的程序法主要是《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)。
——特别注意:
《仲裁法》属于非诉讼的程序法
【2007年考题修改】在我国现行法律体系中,下列对涉及建设工程的法律规范表述正确的是(D)。
A、合同法属于经济法——民法商法
B、劳动法属于行政法——社会法
C、招投标法属于经济法——民法商法
D、仲裁法属于非诉讼的程序法
【例题】下列与工程建设相关的法规,属于民法商法的是(C)。
A、建筑法——行政法B、环境影响评价法——行政法
C、合同法D、安全生产法——社会法
2Z201012法的形式和效力层级——掌握①谁制定②特征③效力——必考点(1~3分)(2010、2011、2012年考点)
一、法的形式——必考点(1分)
我国法的形式是制定法形式,具体可分为以下7类:
(一)宪法
宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
(二)法律——《……法》,特例《民法通则》
法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
例如,前者有《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等,后者有《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。
(三)行政法规——《……条例》(2011、2012年考点)
行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。
【2012年考题】《中华人民共和国建设工程质量管理条例》属于(B)。
A.法律B.行政法规
C.部门规章D.司法解释
【2011年考题】行政法规的制定主体是(C)。
A、全国人民代表大会B、全国人民代表大会常务委员会
C、国务院D、最高人民法院
(四)地方性法规、自治条例和单行条例——《地名+……+条例》(2012年考点)
①省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
②较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
——地方人大及其常委会制定
【2012年考题】下列国家机关中,有权制定地方性法规的有(AC)。
A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会
B.省、自治区、直辖市的人民政府——地方政府规章
C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会
D.省级人民政府所在地的市级人民政府——地方政府规章
E.国务院各部委——部门规章
目前,各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例,如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。
(五)部门规章——《……办法》《……规定》
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
目前,大量的建设法规是以部门规章的方式发布,如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》,国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。
【2009年1级考题】《建筑业企业资质管理规定》属于(D)。
A、行政法规B、一般法律
C、司法解释D、部门规章
(六)地方政府规章——《地名+……+办法》《地名+……+规定》
①省、自治区、直辖市和②较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
——地方人民政府制定
目前,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府都制定了大量地方规章,如《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》、《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》、《宁波市建设工程造价管理办法》等。
(七)国际条约
【2010年1级考题】下列与工程建设有关的规范性文件中,由国务院制定的是(D)。
A.安全生产法——法律
B.建筑业企业资质管理规定——部门规章
C.工程建设项目施工招标投标办法——部门规章
D.安全生产许可证条例——行政法规
【解析】
【法定制定机关与法的形式】
(1)《……法》属于法律;——全国人大及其常委会制定;
(2)《……条例》属于行政法规——国务院制定;
(3)《地名……条例》属于地方性法规——地方人大及其常委会制定;
(4)《……规定/办法》属于部门规章——国务院各部、委制定;
(5)《地名……规定/办法》属于地方规章——地方人民政府制定。
二、法的效力层级——必考点(2分)(2010年考点)
(一)宪法至上
宪法是具有最高法律效力的根本大法,具有最高的法律效力。
(二)上位法优于下位法——解决法的纵向冲突
【总结】——必考点
法的纵向效力:
(高低)
宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章
部门规章
【2010年考题】下列规范性文件中,效力最高的是(A)。
A、行政法规B、司法解释
C、地方性法规D、行政规章
【例题】下列与工程建设有关的规范性文件中,法律效力最高的是(D)。
A.上海市建筑市场管理条例B.建筑业企业资质管理规定
C.工程建设项目施工招标投标办法D.安全生产许可证条例
(三)特别法优于一般法——同一机关制定
《立法法》规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。
(四)新法优于旧法——同一机关制定
《立法法》规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
(五)需要由有关机关裁决适用的特殊情况——解决法的横向冲突
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
——同一机关制定——谁制定、谁裁决
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
——同一机关制定——谁制定、谁裁决
地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
——同一机关制定——谁制定、谁裁决
(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院①认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;②认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
——不同机关制定(3)部门规章之间(——如A部门规章与B部门规章冲突)、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
——不同机关制定
法的纵向效力:
(高低)
宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章
部门规章
【法的横向冲突】
【2010年1级考题】根据《立法法》,(BD)之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
A.地方性法规与地方政府规章——上位法优于下位法
B.部门规章
C.部门规章与地方性法规——国务院提出意见,①②
D.地方政府规章与部门规章
E.同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定——新法优于旧法;特别法优于一般法
【解析】
法的纵向效力:
(高低)
宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章
部门规章
【2011年1级考题】不同行政法规对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由(C)裁决。
A.国务院主管部门B.最高人民法院
C.国务院——谁制定、谁裁决D.全国人大常委会
【例题】关于规范性文件效力比较及处理的说法正确的是(AD)。
A.行政法规的效力低于法律
B.地方性法规的效力低于地方政府规章——高于
C.地方性法规在本辖区内的效力高于法律——低于
D.部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决
E.部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决——国务院提出意见,①②
2Z201020建设工程法人制度(2分)
2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用(2分)
一、法人应当具备的条件(法人→单位)——必考点
1.依法成立。
2.有必要的财产或者经费。
3.有自己的名称、组织机构和场所。
4.能够独立承担民事责任。
【2011年1级考题】法人应当具备的条件有(ABCD)。
A.依法成立B.有自己的场所
C.有必要的财产或者经费D.有自己的名称、组织机构
E.能够独立承担无限民事责任
二、法人的分类
企业法人分立、合并,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
三、法人在建设工程中的地位
在建设工程中,大多数建设活动主体都是法人。
施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。
建设单位一般也应当具有法人资格。
但有时候,建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
【例题】建设单位甲与施工单位乙签订一份建设工程施工合同,该施工合同应具有的法律特征有(BD)。
A.甲必须具有法人资格B.乙必须具有法人资格和相应资质
C.甲、乙具有连带的权利义务关系D.合同应当采用书面形式
E.合同的签订一定要有第三人担保
2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系——了解
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的全面工作。
——分公司也不具有法人资格,但子公司具有法人资格。
【2013年考题】6.下列承揽工程的情形中,符合工程承包管理相关规定的是(B)。
A.超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程
B.分公司使用总公司的营业执照及资质证书承揽工程
C.以联营方式使用其他施工企业的营业执照及资质证书承揽工程——挂靠
D.子公司使用母公司的营业执照及资质证书承揽工程
【解析】禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
子公司和母公司是两个不同的实体,子公司不可以使用母公司的营业执照及资质证书承揽工程。
根据《民法通则》的规定,联营有以下三种形式:
1.法人型联营。
这种联营所形成的联营企业为法人。
2.合伙型联营。
这种联营组成的企业不具有法人条件。
3.合同型联营。
这种联营形式是联营各方之间的一种较为稳定的合同关系。
三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担——了解
项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
例如:
项目经理部没有按照合同约定完成施工任务,则应由施工企业承担违约责任;项目经理签字的材料款,如果不按时支付,材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。
2Z201030建设工程代理制度(2~3分)
2Z201031代理的法律特征和主要种类
《民法通则》规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,①以被代理人的名义实施民事法律行为。
②被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
——代理的本质特征:
①以被代理人的名义实施;②行为的法律后果归于被代理人。
所谓代理,是指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
【注释】交易双方是:
被代理人和第三人;代理人只是中介或工具。
【2007年考题】孙某系一建材生产企业私营业主,经某大型建材供应商负责人李某同意,孙某以该供应商名义与建设单位签订了建材供应合同。
孙某遂将自己生产的建材交付给建设单位。
后经检验证明部分建材不合格,则建设单位应向(C)提出索赔。
——注释:
孙某:
代理人,建材供应商:
被代理人,建设单位:
第三人
A、孙某B、李某
C、建材供应商D、孙某与李某
【解析】本题考核代理的定义,孙某是代理人,建材供应商是被代理人。
本题如依据合同相对性原理答题,思路更清晰。
违约赔偿应当向合同对方提出。
建设单位和谁签合同向谁提出索赔。
【例题】甲委托乙购买设备,乙以自己的名义与丙签订了设备购买合同。
由于甲的原因,乙未支付设备款,在向丙说明情况后,丙的权利正确的是(B)。
——不属于代理行为
A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付
C.可以要求甲或乙支付 D.甲和乙承担连带责任
一、代理的法律特征
代理具有如下的法律特征:
(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
(三)代理行为必须是具有法律意义的行为
(四)代理行为的法律后果归属于被代理人
【2013年1级考题】根据《民法通则》,关于代理的说法正确的是(A)。
A.代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果山被代理人承担
B.代理人一可以超越代理权实施代理行为
C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任
D.代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为
二、代理的主要种类
代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
【2012年1级考题】根据代理权获得的方式不同,代理可分为(ACE)。
A.指定代理B.隐名代理
C.委托代理D.居间代理
E.法定代理
(一)委托代理
委托代理按照被代理人的委托行使代理权。
【2012年1级考题】下列代理行为中,不属于委托代理的是(D)。
A、招标代理B、采购代理
C、诉讼代理D、指定代理
【例题】由于不具备编写招标文件和组织评标的能力,甲房地产公司依照《招标投标法》有关规定,与乙招标代理公司签订了一份合同,指定由乙公司负责某住宅小区工程的公开招标工作。
请问,甲乙之间的这种法律关系属于(C)。
A.法定代理B.指定代理
C.委托代理D.表见代理
【解析】根据背景资料判断属于那种代理题,若不会,直接圈定委托代理即可。
【2010年1级考题】根据《民法通则》,施工单位的项目经理属于施工单位的(A)。
A.委托代理人B.法定代理人
C.指定代理人D.职务代理人
【解析】代理的种类:
委托代理、法定代理、指定代理。
职务代理是凑数的干扰项。
(二)法定代理——法律规定(只针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人)
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。
——10岁儿童的父母是其法定代理人
(三)指定代理——法院指定(只针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人)
指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理,常发生在诉讼中。
——工人王某在工地烧成重伤,法院指定律师代其向施工单位索赔
2Z201032建设工程代理行为及其法律关系
一、建设工程代理行为的设立
(三)民事法律行为的委托代理
书面委托代理的授权委托书应当载明①代理人的姓名或者名称、②代理事项、③权限和期间,并由委托人签名或者盖章(——①②③必须全部载明,否则属于授权不明)。
委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
二、建设工程代理行为的终止(2010、2013年考点)
《民法通则》规定,有下列情形之一的,委托代理终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡(注意:
被代理人死亡委托代理不一定终止);(4)代理人丧失民事行为能力(注意:
被代理人丧失民事行为能力委托代理不一定终止);(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止,主要是第
(1)、
(2)、(5)三种情况:
【2013年考题】 18.下列情形中,构成委托代理终止的是(A)。
A.代理人辞去委托 B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人死亡 D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭
三、建设工程代理法律关系
(一)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
(二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
(三)无权代理与表见代理——必考点(1分)
1.无权代理——必考点
无权代理一般存在三种表现形式:
(1)自始XX。
(2)超越代理权。
(3)代理权已终止。
被代理人对无权代理人实施的行为如果予以①追认,则无权代理可转化为有权代理,产生与有权代理相同的法律效力,并不会发生代理人的赔偿责任。
如果被代理人②不予追认的,对被代理人不发生效力,则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。
——无权代理后果:
被代理人拥有选择权,即无权代理后果不是无效而是效力待定。
【例题】某单位甲委托某乙代为采购10吨早强水泥,乙持授权委托书向供应商某丙采购,但供应商恰好缺货,在向乙说明情况后,乙同意购买普通水泥代替。
则本案说法错误的是(A)。
——
(2)超越代理权。
甲——被代理人;乙——代理人;丙——第三人
A.乙的行为属于表见代理
B.甲有权拒绝接受这批普通水泥——被代理人不予追认
C.如甲拒绝,应由乙承担付款义务——被代理人不予追认
D.如甲同意,应由甲承担付款义务——被代理人追认
【例题】甲施工企业委托乙为其购买标号为32.5MPa的水泥,乙没有买到该标号的水泥,但是根据自己的判断购买了标号为42.5MPa的水泥。
关于这一行为后果的说法,正确的是(B)。
——
(2)超越代理权。
甲——被代理人;乙——代理人
A.甲应当买下水泥
B.甲有权拒绝收下水泥,并索回预付给乙的水泥款项
C.甲与乙共同拥有水泥的所有权
D.甲与乙共同分摊购买水泥的费用
【解析】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为,由行为人承担民事责任。
2.表见代理——无权有效——∈无权代理,但有效——必考点(1分)(2012年考点)
《合同法》规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同(——无权代理),相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
——表见代理是一种特殊的无权代理,即不是效力待定,而是有效
【1级考题】张某原是甲建筑公司的采购员,辞职后与王某合办一家乙建筑设备租赁公司。
张某现在以甲公司的名义与其长期负责的甲公司大客户丙公司签了3000吨钢材购销合同,丙公司对王某辞职并不知情。
则对该合同承担付款义务的应是(A)。
A.甲建筑公司B.建筑设备租赁公司
C.张某D.张某、王某与建筑设备租赁公司
【解析】另解:
有合同才能发生关系。
谁和你签合同你找谁!
!
——合同相对性原理。
【2012年考题】表见代理的法律后果应该由(B)承担。
A.代理人B.被代理人
C.第三人D.代理人和第三人
【2009年1级考题】关于表见代理的错误说法是(B)。
A、表见代理的行为人没有代理权
B、表见代理是无效代理——表见代理,无权有效
C、表见代理在本质上属于无权代理
D、善意相对人有理由相信行为人有代
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