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财产权利质押典当业务基础知识
财产权利质押典当业务基础知识
湖南二十一世纪律师事务所副主任
常德市天翼典当有限责任公司总经理潘道广
一、前言
在进于主题前,我想谈一谈我对当前中国经济问题的看法,不一定正确。
当前中国经济问题的核心:
1、产业空心化和泡沫化,金融资产的吸引力远大于实物资产。
最显著的现象就是全社会都放高利贷,不办实体。
我们站在城市中央放眼一望,不是中亿百年,就是实实在在,再不然就是叉叉投资公司,还有叉叉担保公司、叉叉小额贷款公司、叉叉供应链公司,比公厕的数量多得多。
要是哪天城市公厕也到了这个量,我们就会感觉出行方便多了。
今年6月16日英国《每日电讯报》刊登了惠誉的文章,该机构认为:
中国的信用泡沫达到了史无前例的水平,中国的影子银行系统已经失控。
2、经济增速放缓趋势明显
工业增长速度持续下降
企业盈利水平显著下降
PMI数据显示,中小企业困境依旧
采购经理指数(PMI)作为经济先行指标,意义在于:
当指数高于50%时被解释为经济扩张的讯号;当指数低于50%,则有经济衰退的忧虑。
今年6月份汇丰PMI数据仅为48.3,为我国十个月以来的最低点,显示企业依然持续处在萎缩状态,并有继续下滑的趋势。
3、通胀压力持续
给我们最直观的感觉就是钱不值钱,什么东西的价格都在涨;且这种通胀还不是我们一个国家所能控制。
现在世界各国都在实施货币量化宽松,而我国中央银行为了维持人民币汇率的相对稳定,必然要在外汇市场上进行对冲操作,在购买外汇的同时大量投放基础货币,从而引发输入型通胀。
4、货币供应量快速回落
给我们最直观的感觉就是挣钱不易,钱放出去就不容易回;这一点,我们典当行感受应该最深。
美国《福布斯》今年6月16日文章,资金紧张是中国债券拍卖失败。
6月14日,我国财政部仅售出95.3亿政府债券,远低于150亿发行额。
二、财产权利质押概述
一、财产权利质押典当业务的特点
(一)、财产权利质押典当业务是典当行的一项创新业务,发展的时间短、速度快,但在发展过程中也暴露出一些普遍性的问题。
●财产权利质押典当作为一项典当业务的创新,使于1999年。
一些典当行尝试开展的股票质押典当业务标志着典当行首次介入财产权利质押典当领域。
●2001年8月国家经贸委颁布的《典当行管理办法》首次将财产权利质押典当纳入典当行的经营范围;2005年2月商务部、公安部颁布的《典当管理办法》大大丰富了典当的内涵,拓展了典当业的发展空间。
●近几年来,财产权利典当质押业务的发展势头非常迅猛,业务规模迅速扩大,市场份额不断增加,已与动产质押、房地产抵押形成三足鼎立之势,在一些省、市已发展成为典当行的第一大业务领域。
2011上半年全国三大业务总额比较(见图)
当前在财产权利质押典当业务的发展过程中暴露出的一些具有普遍性的问题
——将财产权利质押典当业务的开展作为发放信用贷款的一种途径,成为典当行盲目扩大规模的工具。
——对财产权利质押的法律关系认识模糊,在具体操作过程中对风险的控制流于形式,对风险出现后的应对显得被动,缺乏有效的保护手段。
(二)、财产权利质押典当业务具有巨大的发展潜力
首先,财产权利典当质押业务拥有的巨大市场潜力保证了典当业发展的可持续性。
其次,可以提高资产配置效率,防范和化解风险,提高企业效益。
第三,可以促使典当行改变自身形象、提高行业地位。
(三)、由于财产权利质押典当业务的种类纷繁复杂,内涵博大精深,因此开展此项业务具有较大的风险性。
首先,财产权利不同于传统的用于抵押的物权那样具有物质承载性和真实占有性,它只是根据法律而设的一种无形权利,源于其本身的特点,在行使过程中存在着大量风险性因素。
其次,目前我国权利质押的种类繁多,且又有着各自不同的法律规定,涉及到大量的专门知识,特别是要时刻面对大量具体的纷繁复杂的法律规定和条文,且有些内容晦涩难懂,不是专业人士,很难掌握其内在关系;
第三,此项业务的发展与我国的政治进程和经济发展密切相关。
第四,由于权利典当质押业务典当行普遍开展的时间不长,对其中规律性的东西和风险点的分布知之甚少,使得开展此项业务的风险较高。
(四)、财产权利质押典当业务的发展与宏观经济的运行状态密切相关。
当前典当行普遍感受到经营压力和风险在加大,原因:
全球经济出现衰退和缓慢复苏的背景下,市场需求大幅减少,实体经济受到损害,经济发展经历着去泡沫化的过程。
当前典当资金存在着向房地产和财产权利集中的趋势下,典当业的经营与宏观经济的运行态势有着从未有过的密切联系,因此,典当行所面临的风险实际上就是经济运行中的风险反映,典当行所面临的严峻形势是整个经济形势严峻在一个专业领域的反映。
所以,我们必须对当前的宏观经济环境有一个清醒地认识和判断。
2002年—2008年典当业高速发展的原因分析
●经济的持续高增长是典当业超常规、跨越式发展的根本原因。
表现:
典当总额的急剧扩大、机构数量的不断增长、资产规模的不断膨胀、赢
利水平的大幅提升。
原因:
中小企业旺盛的融资需求,也有着资产价格的不断飑升带来的投资冲动
而产生的资金饥渴,更关键的则是得益于我国经济持续的高增长。
●也要看到经济收缩时,典当业陷入困境的历史。
1993年全国共有3013家典当行,随着宏观调控的开始,大量典当行开始倒闭。
到2001年时只剩890余。
典当业的行业特点决定其经不起大的风浪。
当前典当业发展的新特点
一、典当业比较其他融资业的发展速度较缓,受到新融资方式的冲击和
挤压。
二、国有典当企业发展速度较快。
三、典当业的商业模式雏形初现,尚待完善。
四、典当企业股权的封闭性导致经营的随意性较大。
五、典当业抗风险能力较弱,经营起伏较大。
2011年6月全国典当业与小额贷款公司情况比较(见表)
当前典当业发展面临的问题和机遇
1、经济增速下滑,中小微企业经营困难,目前的经济发展模式难以持续,结构调整任重道远。
2、国家对担保、小额贷款公司的政策扶持以及诸多民间借贷形式的发展,而基于传统观念,对典当公司的不待见,使得典当业的生存空间日渐狭窄,典当的优势局限于民品典当。
3、典当法规的限制使得典当业难以做大做强,抵御风险的能力较弱。
4、我国仍处长期增长期,国家将致力于中小微企业的发展,实行富民政策,党的十八大在所有制理论上已有所突破,典当业的发展仍大有潜力,但必须创新调整,在金融改革的大环境下,推动和促使监管部门放松监管,重构典当制度,确定在社会融资体系中的定位,推进典当与担保、小贷、私募基金、股权投资等工具的融合,实现与银行等社会融资主渠道的对接。
典当业商业模式分析
一、连锁化经营
北京、上海一些典当行陆续开设分店,统一管理、统一资金调度、统一收费、统一绝当商品销售、统一形象标志、统一店面招牌、统一人员培训,实现了的管理的标准化、信息化、网络化。
还有的典当行根据自身情况实行错位经营,突出不同门店的核心业务,差别化的服务优势,提升了典当行整体的竞争力。
二、集团化发展,依托多个业务平台开拓市场。
依托股东背景,拥有担保、典当、小额贷款公司、租赁等多个业务平台,满足不同客户需求,并解决资金瓶颈,加速资本流动。
三、专业化发展
依托股东或行业、人才背景,专注经营某一项特色业务。
像大部分没有深厚股东背景、没有人才、没有特色的小型典当公司日后生存应该有相当的压力。
我作为常德天翼的经营者,我是感觉压力山大。
结论
根据以上分析,我们预计,中国经济可能已经进入中速发展阶段,其核心特征是经济增长放缓、通货膨胀将成为常态,经济将面临一个前所未有的痛苦而漫长的调整过程。
所以,在今后的一段时期内典当行应谨慎发展业务,完善企业治理结构和内控制度,根据产业结构的调整优化贷款投向,寻求新的业务增长点和盈利空间,为下一轮发展高潮的来临积蓄力量。
二、财产权利质押典当业务中的法律关系
(一)、什么是权利
权利代表一种受到社会认可和维护的、对商品的用途作出有效选择的能力。
任何人的权利,都是靠社会其他成员主动“赋予”的,而从来不是天经地义、与生俱来的。
权利不是绝对的,是要受到法律关系调整和规范的,是建立在别人保护你对资源的控制力的意愿和能力之上的。
按权利所反映的法律关系,分为政治权利、财产权利、人身权利等。
(二)、财产权、物权、所有权和他物权
财产权:
也称产权或财产权利是指具有可转让性且具有交换价值的权利。
财产权这一概念比所有权具有更广泛的内涵,所有权作为一种物权概念,并不能完全覆盖对于财产的内容,财产权表现为庞大的权利系统,包括了物权、债权、知识产权、继承权等,并可抽象为具有财产性质的利益,财产权更能恰当反映经济运行中主体与财产联结的程度。
所有权只是财产权的一种重要权利。
物权:
是指权利人(包括自然人、法人)在法律规定的范围内对一定的物享有的直接支配并排除他人干涉的权利。
这里所指的物,主要是不动产和动产。
物权是一种财产权,是直接体现经济利益的权利,包括自物权即所有权(依法对自己的物享有的权利);他物权(“根据法律规定或当事人的约定,由他人对所有权的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利”,权利人根据法律或合同的具体规定,对他人所有之物享有的物权),包括用益物权(在他人的物上依法享有的使用、收益的权利)和担保物权(就他人的担保物依法享有优先受偿的的权利)。
《物权法》,是我国迄今为止对物权作出最详尽、最系统规定的法律,是一部关于财产确认、利用和保护的基本民事法律。
它规定了物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权,它明确规定了担保法与物权法不一致的,适用物权法。
物权法所确定的财产归属和利用制度对于我们典当业的经营和发展至关重要,它所规范的财产关系,是典当行在开展包括财产权利典当质押在内的所有业务时所必须遵循的基本原则。
物权法对典当行来讲是一部十分重要的法律。
所有权:
又称自物权是指权利人依法对自己的物享有的全面支配的权利,是物权中最重要也是最完全的一种权利。
一个完整的所有权必须具备四个要素,既占有、使用、收益、处分(出租或转让)权。
起初物权即所有权。
经过法国民法典、德国民法典的发展,所有权最终分离了。
多数大陆法系国家认为,所有人可以把所有权的部分甚至全部权能(占有、使用、收益、处分)分离出去,由他人行使这些权能或在这些权能基础上形成具体他物权,由此产生了用益物权和担保物权,并向下延伸,形成层层演绎、不断细化的金字塔般的物权体系。
所以,在现实生活中,权利是依靠法律来做清晰的规定。
比如用益物权和担保物权。
这些权利就是法律创设的结果,这就是物权法定原则。
法律没有规定的权利是不能随意创设的。
在物权法定的原则下,对该条中所涵盖的权利不能随意推定,没有在法律中明确规定的权利,不能肯定受到法律的保障,典当行亦不能轻易接受。
他物权:
是指权利人根据法律规定或者合同约定,对他人所有之物享有的,以所有权的一定权能为内容,并与所有权相分离的限制性法定物权。
他物权是在他人所有之物上设定的物权。
这是他物权与自物权的最本质区别。
他物权是派生于所有权而又与所有权相分离的物权,它是根据对所有权所设定的债权而形成的,物权法规定的用益物权和担保物权都属于他物权的范畴。
担保物权的特征
1、担保物权以确保债权人的债权得到完全清偿为目的。
2、担保物权具有优先受偿的权利。
3、担保物权是在债务人或第三人的财产上成立的权利。
很多人提出典当行不接受第三人的财产为当物。
我个人认为这值得商榷。
我认为:
第三人可为典当行的债权提供当物,这符合《物权法》、《担保法》的规定,且有利于典当行的发展。
4、担保物权具有物上代位性。
《物权法》的立法背景和基本特征
背景:
(一)、用了14年时间制定《物权法》,始于1993年,立法时间最长;
(二)、全国人大及其常委会先后八次审议,次数最多;
(三)、社会对物权立法的关注程度空前;
(四)、专家参与的广度和深度超过其他立法;
(五)、物权法草案被个别专家指责为违宪。
基本特征:
(一)、物权保护原则:
国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,不得侵犯。
(二)、物权法定原则:
典型物权和非典型物权。
(三)、物权公示原则
(四)、物权限制原则:
物权的取得和行使,应遵守法律、尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。
《物权法》对抵押权制度的重大改进
一、《物权法》明确规定:
在两类情形下,债权人可依法实现抵、质押权:
债务人不履行到期债务;发生当事人约定的实现抵押权的情形。
这一规定比《担保法》有重大改进,典当行可以在合同中约定贷款用途、追加抵押物等,增强风险防范的手段。
二、有效降低了抵押权实现的成本。
《担保法》规定必须先诉讼后执行,典当行为实现权利必须预先支付大量的成本。
《物权法》规定:
如果双方没有就抵押权实现方式达成协议,则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵质押财产。
2012年8月31日新修改实施的《民诉法》第196条、197条也已与之对应。
第196条:
申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第197条:
人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
这样,抵押权人(典当行)可以通过非诉程序来实现权利,可以在初步证明抵押权和主债权存在后,直接向法院申请行使担保物权。
今年,我司有一次这样的实践。
但若债务人对法律关系有异议,那么应由债务人或抵押人提起诉讼。
(三)、质押与质权
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有,以该财产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
质权人因质押而取得的权利称为质权。
质押是质权产生的原因,质权是质押引起的法律后果。
在传统民法及实际使用中,质权和质押并没有大的区别。
质权是担保物权的一种。
担保物权是一项重要的法律权能,它以确保债权人的债权得到完全清偿为目的。
担保物权的权利人对特定财产一般没有直接的使用、收益和处分的权利,而是对特定财产交换价值的支配权,这一点是与用益物权(在他人的物上依法享有的占有、使用、收益的权利)的根本区别。
用益物权一般以不动产为客体,注重对物的使用价值的支配。
根据我国物权法的规定,用益物权包括承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。
典权作为我国特有的民法制度,也是用益物权的一种,但未列入物权法规定的用益物权类型中。
质押与抵押的区别
1、是否转移占有
2、合同生效的条件不同
抵押合同的生效,是动产的,自签订之日起生效;是不动产的,自登记之日起生效。
质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效,需办理质押登记的,自登记之日起生效。
3、当事人权利义务关系的不同
4、是否能够设定再担保的不同
抵押可以设定再抵押,即同一抵押物上可以设定多项抵押,质押因转移质物占有的限制,不可能设置再质押。
(四)、动产质押与权利质押
动产质押与权利质押都是以其客体的交换价值的取得为目的的担保物权,都是以担保债务履行和债权实现为目的,并不因其客体是有体物还是无体物而性质不同,两共同构成质权的组成部分。
但两者在某些具体方面如权利的生效上还是存在一定区别的:
1、标的不同。
动产质押的标的为有形的动产;权利质押的标的为无形的权利。
这种权利必须为具有可转让性且具有交换价值的财产权,包括物权、债权、知识产权等;政治权利、人身权利等不能转让,因而也就不能成为权利质权的标的。
2、生效的要件不同。
动产质押,出质人向质权人交付质物,质权即生效。
权利质押,有权利凭证的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记后设立。
3、质押的实现方式不同。
动产质押,质权以对动产的折价或拍卖、变卖的价款优先受偿;权利质押,质权人还可以直接取代出质人的地位,行使出质人的权利。
权利质押具有以下特征:
一是权利质押为质押的一种形式;二是权利质押以可转让的无形的财产权为标的;三是权利质押中国家干预的色彩较为浓厚,表现为国家明文规定需要经过登记,权利质押才成立。
而动产质押,则留下较大的自由空间。
以需要登记才能成立的以动产为标的的担保物权,国家法律将其专门界定为动产抵押而非动产质押。
此外,权利质权只是一种担保而不是保险。
权利质权只保护物理属性,即可以就设定的质权来保证债权或对抗第三人,但不保护市场价值。
不能认为只要设定权利质权,就能确保典当行的经济利益不受损失。
(五)、权利质押的范围
权利质押的范围是除财产所有权以外的财产权。
根据我国《物权法》第二百二十三条的规定,债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质:
1、汇票、支票、本票
2、债券、存款单
3、仓单、提单;证券化的债权质权
4、可以转让的基金份额、股权;股份质权
5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;知识产权质权
6、应收帐款;
7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
这都属于普通债权质权。
事实上,权利质押范围非常广泛,除了物权法列举的权利外,目前在实践中,还扩大至以下几种权利:
1、特许收费权,如医院、学校、公园的收费权等;2、港口、桥梁、公路等不动产收益权;3、不动产租赁权;4、特许物权,如农村土地承包经营权;5、各类经营权,如企业承包经营权、出租车专营权、广告经营权等。
需要说明的是在物权法定的原则下,对依法可以质押的其他权利中所涵盖的权利不能随意推定,没有在法律中明确规定的权利,不能肯定受到法律的保障。
(六)、财产权利质押典当
首先,来看典当的现代含义。
现代典当既已没有了“典”的内容,也早已突破了“当”仅为一种营业质权的含义。
《典当管理办法》主体上是将质押和抵押两种担保物权作为典当的主要形式,表现出的典当关系就是附担保物权的借贷关系,而在质押典当方式中又可见营业质权的身影。
从现代典当在物权法中的法律属性来看,典当属于担保物权的范畴。
从这个角度上讲,我们现代中国的典当公司实际上就是国外的抵质押贷款银行。
所以从这个意义上说,作为我们现代中国的典当公司的员工,我们应该自豪,我们在国外就是银行员工嘛!
所谓财产权利质押典当就是指,为担保债权清偿,典当行就典当人所拥有的财产权设定担保(质权),典当人在债务期届至时没有清偿的,典当行可以就该项权利以折价、拍卖、变卖等方式所得的价款优先受偿,来实现其债权的一种典当融资方式。
这里,债务人即典当人为出质人,债权人即典当行为质权人,移交的权利为质押的财产,典当行对质押的权利享有权利质权。
在实践中,典当行开展的权利质押品种主要包括:
股权质押、股票质押、仓单质押、应收帐款质押等。
(七)、《典当管理办法》对财产权利质押典当的规定
典当行开展财产权利质押典当业务,除必须遵照《物权法》、《担保法》等法律有关权利质权(押)的规定外,还必须遵守《典当管理办法》的有关规定。
《典当管理办法》对财产权利质押典当的规定主要有以下几条:
第三条,本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
第二十五条,典当行可以经营财产权利质押典当业务。
以上两条规定将财产权利纳入了典当的定义和经营范围之中。
第八条第一款,从事财产权利质押典当业务的,注册资本最低限额为1000万元。
第四十四条第五款,典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。
这两条是国家对典当行开展财产权利质押典当业务时强制执行的比例管理的要求,也这是控制典当行财产权利质押典当业务风险的重要举措。
第三十八条第四款,财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。
第四十三条第五款,典当行处分绝当物品中的上市公司股份应当取得当户的同意和配合,典当行不得自行变卖、折价处理或者委托拍卖行公开拍卖绝当物品中的上市公司股份。
这条主要针对股票典当业务,在突出体现保护证券投资者利益的同时,增加了典当行业务操作的难度,也是禁止流质原则的体现。
三、几种具体财产权利质押典当操作实务
一、股权质押典当操作实务
(一)、股权的法律概念
股权是指股东因向公司直接投资而享有的权利。
我国法律意义上的股权,是指股份有限公司的股票和有限责任公司股东的股份。
股权质押,就是指公司股东将其所拥有的依法可以转让的股票或股份,按照法律规定办理出质手续,以其担保债务人履行债务、债权人债权实现的担保方式。
在股权质押担保法律关系中,股权被称为质押物,提供股权方为出质人,接受股权质押方为质权人。
(二)、股权质押合法有效的必备法定要件
确定一项股权能否质押及质押是否有效,主要应从以下两个方面进行考虑:
一是股权质押的实质性要件,二是股权质押的程序性要件。
实质性条件:
股权需具有可转让性和财产性。
某种财产权利要成为质押的标的物,必须具备两个最基本的要件:
其一,它必须是一种财产权,能够转移占有适于设质,即具有物质性;其二,它应当具有交换价值并可以转让,具有可转让性。
股权具有以上二个条件,可以作为一种适格的质押物。
我们在判断某公司股权是否可以质押时,我们首先要看其是否可以依法转让。
程序性条件之一:
必须签定书面股权质押合同
我国《物权法》第226条规定,以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。
《担保法》64条、65条、81条也有类似规定。
由此可见,签定书面质押合同是股权质押生效不可或缺的法定要件,这是个强行性规定。
股权质押合同的内容一般包括应当包括下列条款:
被担保的主债权的种类和数额,债务人履行债务的期限,股权的相关信息(包括出质股权的名称、种类、数量、质量、状等),担保的范围等。
程序性条件之二:
必须办理出质登记
包含用益物权和担保物权的他物权,一般需要通过登记的公示方法将财产及其权利上的权利状态昭示社会,通过公示来保障他物权人的权利不为他人所侵害。
股权质权做为一种担保物权也必须通过质押登记的方式来设立。
股权的出质分为股票出质和股份出质两种。
出质人和质权人在订立书面质押合同后,质权并不当然设立,还必须办理出质登记。
未办理出质登记,质押双方订立的质押合同只是成立而非生效。
其设立的情形分为两种:
1、以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
依法应当在证券登记结算机构登记的股权,主要指上市公司的股票。
目前,我国上市公司的股票统一托管于中国证券登记结算公司上海或深圳分公司。
非上市股份有限公司的股票托管于各地的证券登记托管部门。
如浙江省股权托管咨询服务有限公司。
2、以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
其他股权指不在证券登记结算机构登记的股权,主要包括有限责任公司的股权,这是《物权法》中新作出的规定。
在《物权法》未生效前,按照《担保法》的规定,应当记载于本公司的股东名册。
《物权法》实施后,各地工商部门尚未开展质押登记的,可通过公证的方式进行。
程序性条件之三:
禁止预设流质条款
在股权质押合同中预设流质条款,是指质权人和出质人在质押合同中约定,债权未实现时,出质的股权自动转让给质权人。
由于质物的价值有时会大于被担保的债权,因此如果允许流质,很有可能会造成质权人乘出质人之危而侵害出质人合法利益的结果。
为了维护出质人的应有权益,各国法律均有关于禁止流质的规定。
我国《担保法》第66条规定,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
《物
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