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律师之道2律师业务
律师业务(君合--《律师之道2》)
外商投资(马洪力)
1.三资企业法及其实施细则
行政机关的监督、审批
2007年修订《外商投资产业指导目录》:
鼓励、允许、限制、禁止4类。
2.反垄断审查、经营者集中
投资安全审查,国务院2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(商务部初审—联席会议审查)
3.一般倾向于采取合资企业的投资形式(3种比较,p15)
投资结构会考虑:
税务;政策和商业上的考虑;转股
4.股权安排
(1)分期购买股权:
外资进入有限制,投资项目不确定因素太大时
(2)优先购买权:
一个股东希望出售其在投资企业的股份时
(3)随卖权:
小股东与大股东的“捆绑出让”
强卖权:
大股东出让其股权时,若小股东阻挠,大股东可要求小股东的股权捆绑出让
5.企业管理经营相关的安排
(1)管理权
(2)可持续经营的安排:
当项目出现战略或经营商的严重分歧时
如召开简单多数通过决议的董事会二次会议;买断或反买断安排
外资并购(沈江,女)
小红筹结构,p28?
?
1.立法
2006年,六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》(《并购规定》)。
2008年修订证监会《上市公司收购管理办法》
2.外资并购主要考虑因素
(1)股权并购VS资产并购(P30)
股权并购:
外资直接并购境内企业直接适用《并购规定》
外资使用其在中国设立的外商投资企业进一步并购投资2000《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》
已有外商投资企业的股权被收购和转让1997《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》
资产并购:
收购资产后以实物出资设立新公司;
货币出资设立新公司后以新公司的名义收购资产
(2)外商投资产业政策和外资比例
(3)价格和估值要求:
应以评估值作为定价依据
股权并购往往采取溢价增资;购买老股东股权的方式进行
(4)税务筹划
(5)小股东保护和退出机制
如任命董事并享有重大事项的决策否决权;跟随出售权;出售选择权;领售权。
(6)外资并购的反垄断审查
(7)国家经济安全审查
3.外资并购的主要监管部门p36
4.特殊类型
(1)涉及国有资产
(2)涉及上市公司:
直接收购or间接收购(协议安排等)30%,触发证监会全面要约收购的要求
(3)涉及返程投资:
小红筹,p37?
在境外设立的特殊目的公司回国并购与其有关联关系的境内公司
(4)协议控制结构(VIE结构、新浪模式)
并非严格意义的并购
以此绕开外资准入的限制
私募股权投资基金(赵锡勇)
1.创业投资企业、投资性公司、股权投资企业、股权投资基金、股权投资基金管理公司……
私募(privateplacement)不受《证券法》调整,公募(publicoffering)
证券投资基金:
公开发售基金份额募集,由基金管理人管理,基金托管人托管—《证券投资基金法》,证监会。
“股权投资”—以购买目标企业的股权为主;证券投资(还有二级市场股票、期货、债券、基金份额等)
2.分类
(1)天使投资(AI,AngelInvestor):
投资初创企业;风险较大;常以投资人个人而非募集基金的形式进行投资,通常不涉及由专业的基金管理人管理的成本。
风险投资基金(VC,VentureCapitalFund):
规模在3000万美元—3亿美元。
投资的企业也通常处于早期。
PE基金(PrivateEquityFund):
规模1亿—20亿美元;投资相对成熟的企业;风险小
Buy-out基金(Buy-outFund):
将被投资企业整体收购从而原股东退出,基金变成被投资企业的唯一股东;收购的都是成熟企业;规模在1亿美元以上。
对被投资企业的估值会影响投资决策
内部投资决策机制—AI以单个投资人为主;VC、PE、Buy-out由专业的管理团队
对外的法律安排:
AI、VC、PE通常不会寻求控股被投资企业(外部的法律安排主要为了:
保障资金的安全;实现成功的投资增值和退出。
)
(2)境内基金可以进一步分为
外商投资基金:
基金设于国内,但直接投资人包括外国投资者。
eg外商投资举办的投资性公司、外商投资创业投资企业、外商投资的投资性合伙企业等。
按照境外投资者对待,所投资企业被视为外商投资企业。
&人民币基金:
募集的资金都是人民币,不涉及外汇结汇的问题。
3.财务投资人:
不以参与企业经营为目的,而是投入资本后,再通过被投资企业上市、引入其他投资者购买股权、出售给原股东、将被投资者企业整体出售等形式实现资本的增值和退出。
通常不会在投资企业中占有很高的股权比例。
资本保护很重要。
产业投资人:
参与企业经营,通过长期经营实现在该产业中获利
战略投资人:
结合自己的发展战略所需,并非以实现短期增值为目的,eg下游企业收购上游企业。
4.私募股权投资基金的投资流程
(1)对拟投资企业的前期调查
(2)签署termsheet
(3)聘请专业机构进行全面的尽职调查和出具报告:
财务、法律等
(4)基金的投资决策机构(委员会)对尽职调查结果进行审核并决定是否批准本次投资
关键—--被投资企业的经营业绩、企业的财务表现和未来增长能力
业绩对赌:
被投资企业向基金承诺一个或多个阶段的预期业绩目标(预期利润),届时由赌输的一方承担补偿责任。
补偿方式有支付现金、支付股权。
(5)谈判和签署正式的投资法律文件
(6)根据约定的交个条件进行交割(支付投资款):
交割前提条件conditionsprecedent,eg实现重组、解决公司历史遗留问题、投资获得审批等。
(7)根据约定进行投后管理
Ø反摊薄机制(anti-dilution):
i.被投资公司的重大事项决策中设计基金的否决权
ii.优先认购权(pre-emptiveright):
增发新股时,基金可按比例优先认购
iii.完全棘轮条款(fullratchetprovision):
公司以低于本次基金投资的估值发行股份时,基金持有的股份应按新的估值进行调整
iv.优先购买权(firstrefusalright):
原股东拟转让股权时
v.领售权(drag-along拖带权):
基金可以带领(或强制要求)其他股东跟随其一起出售被投资公司的股权,以成功实现股权的出售退出。
vi.共售权(co-sale跟随权):
原股东出售股权时,基金有权跟随其一起按比例出售股权。
vii.董事委派权(或委派观察员)
viii.重大事项的否决权(vetoright):
包括被投资企业的重要子企业
ix.购买选择权(calloption):
在一定条件下,一方有权购买其他股东持有的企业股权
egVIE结构中……?
?
?
p65
x.赎回安排(redemption):
一定情况下,由被投资企业或原股东按一定价格赎回基金所持的股权。
由于公司回购受严格限制,一般由原股东特别饿是控股股东承担。
主要的赎回触发情形p67-70
出售选择权(putoption)
xi.优先清算权(liquidationpreference):
在公司清算时,基金有权优先于其他股东获得清算财产的分配。
(兼并重组—视为清算)
xii.知情权
xiii.对核心员工的激励和限制
人民币基金(赵锡勇)
1.法律
2003《外商投资创业投资企业管理规定》(《外资创投规定》)--设立具有外资成分的人民币基金
2006《创业投资企业管理暂行办法》(《创投管理办法》)--设立内资人民币基金
2.地方引导基金(如中关村创业投资发展中心):
由所在政府牵头组织、主要依靠各类国有资金作为投资人(地方国资委、国有企业等)设立,专门投资于人民币基金,一般不直接投资于具体项目的基金。
大型投资家机构与地方引导基金合作成立人民币基金。
我国禁止商业银行混业经营,因此它不能直接从事股权投资业务,只能通过关联企业进行(国开发行下属的国开金融有限责任公司;中银国际;建银投资等)。
3.人民币基金的募集流程
(1)发起人设立基金管理公司
(2)制作招募说明书:
私募发行备忘录(PrivatePlacementMemorandum,PPM);资本招募说明书(简易流程---直接推介)
(3)基金份额的认缴和法律文书的签署(资本承诺书、风险知晓声明书、合伙协议等)
(4)设立登记为有限公司、有限合伙、非法人制的中外合作经营企业
普通合伙人GP,有限合伙人LP
公司债与有限合伙制基金的对比,P88-91
4.基金的投资期(investmentperiod):
基金管理人进行对外投资的期限
VS存续期
管理费(managementfee):
费率通常为投资期内按照认缴出资总额的2%
绩效分成(carriedinterest,超额收益分成、附带收益):
将一定比例的超额利润分配给基金管理人。
通常在有限合伙人取得投资本金和优先回报(preferredreturn)后再提取。
回拨(clawback):
基金清算时对基金投资的所有项目和发生的所有费用进行整体核算
共管账户(escrowaccount)
跟投(共同投资co-investment):
其他主体(如基金管理人、有限合伙人、第三方投资人)与基金共同投资目标项目。
利益冲突:
基金管理人管理新基金;投资机会的分配。
有限合伙人的参与权、知情权。
投资限制:
基金举借外债
对单个项目的投资金额
循环投资(reinvestment)的禁止
基金管理人的关联交易
VIE结构(许蓉蓉)
1.合同控制多用于外商投资政策对于行业有特别的限制或审批难度较大的领域。
(电信、广告服务、教育等)
利用外国投资者,即一个境外公司在境内设立外商独资企业(WOFE)或合资企业(JV),以其名义通过一系列的合同控制,控制境内企业的全部经营活动,取得主要收入和利润。
美国会计准则FIN46法案“可变利益实体(variableinterestentity)”,将其作并表处理。
主要应用与境外上市,A股市场证监会不接受这种结构。
借助这一模式实现境外红筹上市?
2.初始阶段:
联通的“中中外”结构模式,p108,被信息产业部叫停
成熟阶段:
新浪结构,P109-111
3.常见的合同控制结构
境外发行人在境外设立WOFE控制境内经营实体
资金由境外流向境内资金由境内流向境外
WOFE---境内运营实体:
签署软件开发及维护协议、排他技术支持及咨询服务协议、贷款协议或其他资金支持类协议。
WOFE由此拥有对软件、技术等的权利,提供给境内经营实体使用,其交纳全年总收入的一定比例作为服务费,或用其股东权益偿还。
WOFE—境内运营实体的股东:
股权质押协议、管理合同、认股权协议股东对境内经营实体失去话语权、投票权和管理权(原股东成为名义股东);WOFE可对境内运营实体享有排他认购选择权。
典型案例:
前程无忧;诺亚舟教育(p115-119)
4.风险
(1)内在风险:
可能不符合相关外商投资产业政策
(2)控制风险:
控制名义股东;控制关联公司(即境内运营实体);控制服务质量
(3)执行风险
(4)税务风险:
境外控股方和境内关联公司被税务机关认定为关联公司—审查交易价格
(5)监管部门的审查风险:
如对外资经营增值电信业务的管理
5.以上市为目的的重组和并购:
2006《并购规定》压缩了空间
非以上市为目的的重组和并购:
对合同控制结构的变通?
?
?
P124
境外上市(邵春阳)
1.境外上市VS境内上市,p129
香港联交所创业板、主板:
对公司业绩、持续经营要求较严
美国创业板NASDAQ:
要求灵活宽松
美国主板纽交所:
上市要求相当严格
伦敦证券交易所
2.
(1)境外直接上市:
国内公司直接向国外监管部门申请上市,egH股(香港联交所)、N股(美国纽交所)
难点---取得中国证监会和其他相关部门的审批时间长、不确定
(2)境外间接上市(红筹上市)
【“蓝筹股”bluechip:
优质股票
“红筹股”:
资产或业务在中国内地,注册在境外的上市公司发行的股票】
大红筹:
注册在境外的上市公司的实际控制人是国有企业。
通常两地上市或三地上市
小红筹:
注册在境外的上市公司的实际控制人是境内的自然人或外国的企业或自然人
核心---将境内资产和业务转移到境外(境外上市时“重组”的主要内容)
(两个法规:
2005外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(75号文),p157-160;2006六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文,2009年商务部修订),p160-163)
方法:
境内公司的实际控制人在境外注册公司作为上市主体该境外公司收购、股权置换、合同控制等方式取得境内公司的控制权境外公司在国外上市
买壳上市(反向收购,ReverseTake-over,RTO),还是不太懂!
P131
造壳上市
(3)其他方式:
存托凭证;可转换债券……
存托凭证(DepositoryReceipt,RD,存券收据、存股证):
某些国家不允许外国公司直接发行股票,因此该发行公司先在本国内将一定数额的股票委托给某一中间机构(如保管银行),由保管银行通知外国的存托银行在外国发行代表该股份的存托凭证,并上市交易。
对投资人来说,存托凭证是由存托银行签发的一种可转让的股票凭证。
中国企业在美国主板都是发行美国存托凭证(ADR)
3.境外上市的主要步骤
上市前工作:
尽职调查;重组(梳妆打扮公司,将不良资产剥离,使产权明晰,主营业务突出,债权债务明了);财务审计;物业评估;内控报告;行业报告;起草招股说明书;准备上市申请文件(美国SECFormF-1/RegistrationStatement;香港A-1表格)
申请上市
准备发行工作(路演roadshow……)
公开发售上市
主承销商决定是否行使超额配售选择权(GreenShoe,绿鞋):
起到稳定市价的作用
egH股上市的详细,p146-154
H股公司发行完成后,将变成外商投资企业。
4.境外上市法律意见书:
中国律师向中国有关政府部门或发行人、承销商出具的对于境外上市项目整体性的法律评价。
香港上市法律意见书VS美国上市法律意见书(p165-168)
tothebestofourknowledge---据其所知
tothebestofourknowledgeafterdueinquiry---据其经过适当查询后所知
美国上市法律意见书格式template,P169-182
非居民企业所得税问题
1.2008年《企业所得税法》将企业分为:
居民企业---中国境内设立;OR实际管理机构(认定82号文,p190)在中国境内须就其全球所得在中国缴纳企业所得税
非居民企业---外国设立且管理机构不在中国境内,但在中国境内设立了机构、场所(eg分公司、代表处等)的;OR未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业须就其来源于中国的所得缴纳所得税。
[“常设机构”是双边税收安排中是否可以享受避免双重征税待遇的关键,p192-196]
2.非居民企业的税务管理
因现实存在而交税纳税申报(19号文)
因有来源于中国境内的收入源泉扣缴(3号文)
股权转让涉及的境内企业之协助义务,p188
3.我国与90多个国家的税收安排中约定,缔约对方居民企业从中国境内取得的股息可享受5%预提所得税优惠税率,但获得股息的企业须为受益所有人(601号文,p197-198)。
非居民企业如何享受税收协定待遇(124号文),p199
非居民企业股权转让的所得税管理(698号文),p200?
?
垄断协议与滥用市场支配地位
2008《垄断法》同时具有境外和境内效力,列举了4种垄断行为,核心在于排除和限制市场竞争。
1.垄断协议
(1)横向---具有竞争关系的经营者之间
协议内容p209-210
(2)纵向---经营者与交易相对人之间
协议内容p215
垄断协议豁免,p215
法律后果:
行政责任&民事责任,p216
2.滥用市场支配地位
“相关市场”范围的圈定(需求替代、供给替代),p223-225“市场支配地位”,p221-222“滥用市场支配地位”行为类型,p218-220
法律后果:
行政责任&民事责任
3.经营者集中
4.行政垄断
土地使用权取得
1.土地利用牵涉不同主管部门
土地的出让国土局
房地产项目的立项、在建项目转让发改委
外商投资房地产开发企业的设立、变更商务部
用地规划、工程规划规划部门
土地和项目环保审查环保部门
建设工程和房屋的管理建设委员会/房屋管理局
建设工程的消防安全审查公安消防部门
中央与地方、立法与实践,存在很多差异
2.土地用途:
《土地管理法》---农用地、建设用地、未利用地;
2007年《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007):
12个一级类,57个二级类
土地用途管制
改变土地用途的程序
3.获得土地使用的方式
(1)划拨
(2)出让
公开出让----拍卖、挂牌(更新挂牌价格)[均为价高者得]、招标[取决于投标人的综合情况]
协议出让:
2007年后,开发区管理委员会作为出让方的出让同是无效的。
基准地价;最低价(某些特别土地在基准地价基础上下浮)
土地置换,P243
(3)土地一级开发(前期开发)
即为土地“三通一平”或“七通一平”
政府招标选定一级开发商,签订一级开发委托协议开发完成,验收,核定成本作为土地招拍挂确定地价的依据,成本一般由竞拍人支付。
(4)土地使用权转让
转让条件,P246-247
(5)土地租赁
国有土地租赁:
国家作为出租方
土地使用权租赁:
土地使用权人作为出租方面临“房地合一”问题,p251
(6)购买物业
预售:
房屋具备预售条件、取得预售许可证后,同预购人签订预售合同
预售人自筹资金支付20%购房款,其余通过银行贷款
银行要求抵押
只有预售合同,只能进行预抵押(预售合同项下的抵押登记)
【房屋管理中心的预售合同备案登记(不具有对抗第三人的效力,仅方便行政管理)
VS预抵押登记(将预售合同抵押给银行,要在房管局作抵押登记)
VS预告登记(物权效力,开发商出现债务纠纷时,法院不得查封)】
房屋竣工,开发商先办理大产权证,然后分割办理小产权证
(7)集体建设用地使用权流转
2004《土地管理法》禁止,但是部门规章、地方性法规突破了。
(8)外商投资房地产
2006六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(171号文)
须遵循三个原则:
商业存在原则---必须设立境内公司,不允许跨境持有
项目公司原则---申请设立房地产项目公司
备案制度---外商投资房地产企业不管在哪审批,都要在商务部备案
境外投资
1.审批部门
(1)投资项目的核准发改委
2009《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》
【信息报告的确认获得信息确认后才能对外进行谈判及投标&正式提交项目核准申请
核准时间与项目谈判签约时间的协调和冲突实务中,先签订对外交易协议,再提交正式申请
(2)海外投资设立境外企业的审批商务部
2009《境外投资管理办法》
(3)境外投资所涉外汇换汇及汇出的审核外管局
2009《境内机构境外直接投资外汇管理规定》
外汇局办理境外直接投资外汇登记办理外汇资金来源审查在指定银行办理境外直接投资资金汇出手续
各项审批的衔接,p268-269
2.境外投资中的融资
(1)公司自有资金
境外实体进行融资
国内银行贷款:
银行融资意向书的要求程度;贷款审批进程的衔接;融资的确定性(须和银行谈好融资终止的条件,与投资协议中的豁免情形匹配)
融资后资金出境方式:
设立子公司,由其去收购;直接收购;贷款给境外子公司,由其收购。
(2)信用融资:
基于借款人的信誉借款
资产式融资:
基于目标公司的资产和现金流进行贷款
【一般都应是资产式融资,但我国多为信用融资(eg中铝收购力拓),须转变。
】
资产融资的担保:
怎样在目标公司的资产上设置担保?
一般国家都禁止上市公司利用自身资产和资源为收购本公司融资提供便利(财政资助financialassistant)。
eg不能用力拓的资产为中铝的收购作融资担保,除非股东大会同意。
内保外贷(如向香港汇丰贷款,境内公司作担保):
国内母公司只能为境外子公司的境外负债提供担保。
在中铝完成收购,其过桥担保可以被力拓的担保所替代以目标公司的资产和现金流作为收购融资的支撑资产,可以不影响境内投资方的资产负债表(off-balancesheetfinance)。
3.境外投资中的税法问题
p274
4.中国律师的角色
审批、时间进程的衔接,投资产业政策分析,境内融资,税法分析;海外投资项目的leadcounsel,协助承担部分收购方的内部法律顾问工作,利用分所资源从事目标公司当地子公司的尽职调查。
反倾销与反补贴的法律应对
贸易救济:
反倾销;反补贴;保障措施
WTO《反倾销协定》《反补贴协定》
1.反倾销
(1)基本程序
申请人提出反倾销调查申请
调查机关决定是否立案
【调查机关:
美国—倾销调查归商务部;损害调查归国际贸易委员会
中国、欧盟—倾销、损害调查归商务部】
立案后企业登记应诉(立案之日起20天)
【企业如何判断是否有资格应诉某个反倾销调查?
--是否在调查期内向调查国家出口过被调查产品。
(海关税则号)与被告的确定不同!
】
初裁和实地核查
【调查问卷---倾销问卷&损害问卷
调查官实地核查】
终裁
发布反倾销税命令
(2)倾销:
产品的出口价格低于正常价格
倾销幅度:
(简单说)出口价格[注意出口商与进口商是否存在关联关系]—正常价值[可比的国内销售价格生产成本加合理费用和利润(构建的正常价值)]【均调整到出厂价】
对于非市场经济国家,正常价值的计算是用替代国的数据来计算(eg印度),常常导致计算出来的倾销幅度非常高。
美国不允许单个企业申请市场经济地位,只能证明整个产业属于“市场导向产业”;
欧盟允许,但MET(marketeconomytreatment)须满足5个条件。
是否有利润与是否为倾销没有关系。
倾销是一种客观事实,不考虑当事人的主观状态。
实践中,计算倾销幅度特别复杂,要分别考虑产品型号、调整项目、关联公司等因素。
损害---“国内产业”—“同类产品”
调查机关拥有非常大的损害自由裁量权,一般都会裁定存在。
企业需要联合应对损害调查,但倾销调查阶段,则不需要联合。
我国企业针对损害的抗辩需要理论创新,p304.
2.反补贴
(1)三条件:
政府或公共机构提供了财政资助
因此而授予一项利益
该补贴具有专项性—仅限于某些企业或产业
(2)三种类
禁止性补贴(有2种情形;不需要单独证明其具有专向性)
可诉性补贴
不可诉补贴(某个条件不符合的补贴)
(3)解决机制
对进口产品启动反补贴调查计算补贴率,征收补贴税
OR成员国将该事项提交WTO争端解决机构进行裁决撤销该补贴;采取措施消除不利影响
(4)政府作为补贴的授予者需要配合国外调查机构的调查。
反补贴调查具有传染性,一个国家所识别出的补贴项目会被其他国家复制。
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