监理工程师合同建工精讲班王竹梅讲义整理完成汇总.docx
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监理工程师合同建工精讲班王竹梅讲义整理完成汇总
前 言
学习方法与复习建议
监理工程师是指经全国统一考试合格,取得《监理工程师资格证书》并经注册登记的工程监理人员。
监理工程师代表业主监控工程质量、进度、成本、合同等内容,是业主和承包商之间的桥梁。
监理工程师不仅要懂得工程技术知识、成本核算,还需要建筑法规与合同管理知识,是项目建设领域中懂工程、懂管理、懂技术、懂成本、懂经济、懂法规的综合素质较高的复合型人才,既要求有较高的技术理论水平,也要求有丰富的实践经验和较强的组织能力。
【主要内容】
1.考试性质2.考试科目3.考试时间4.题型题量5.科目特点6.复习建议
7.学习方法8.应试技巧9.课程体系10.考情分析
1.考试性质
△考试性质
·是人力资源与社会保障部和住建部共同负责的执业资格考试
·不同于职业资格考试
△获得证书
·监理工程师执业资格证书(考试获得)
·监理工程师注册证书(注册后)
【难点辩析】职业资格与执业资格的区别
2.考试科目
△建设工程合同管理
△建设工程三控(质量控制、投资控制、进度控制)
△监理基本理论与相关知识
△建设工程监理案例分析
3.考试时间
△2013年监理工程师考试时间确定为5月25、26日
考试日期
考试时间
考试科目
5月25日
上午9:
00—11:
00
建设工程合同管理
下午2:
00—5:
00
建设工程质量、投资、进度控制
5月26日
上午9:
00—11:
00
建设工程监理基本理论与相关法规
下午2:
00—6:
00
建设工程监理案例分析
4.题型题量
题型
题数
分值
合计
题型说明
单项选择题
50
1
50
四选一,只有1个最符合题意
多项选择题
30
2
60
有2个或2个以上符合题意,至少有1个错项。
错选,本题不得分;少选,所选的每个选项得0.5分
合计
80
110
5.科目特点
△内容-法律规定,记忆型
△考试-标准化选择型
△范围-广泛,条理性强
△难度-相对不深,有逐年增大趋势
△题量-相对不大
△特点-比较枯燥
6.复习建议
△教材是基础
△方法很关键(会学)
△功夫要下到(苦学+保证时间)
△考技须知道(会考)
△练习不能少(通过做题来帮助记忆)
△重点须突出(抓大放小,学会选择性的放弃)
△用真题把握方向(2004-2012年)
△安排好学习顺序(将理论性较强的课目和有计算型题目的课目放在前面复习)
【特别提醒】
·执业资格考试中的“合同与法规”与“司法考试”中法律的学习理念与方法完全不同
·执业资格考试着重解决实践问题,不在于法理,我们要把这门课当作“工程合同问题解决方案”
7.学习方法
学员的感慨
方法
实质
小注
考试的内容太多了,不知如何下手
梳理法
理清知识脉络与体系,保持头脑清醒
整理衣服之前,先买个衣橱吧
要记得东西太多,记不住
提炼法
找关键词,用最精炼的语
言概括出最核心的东西
佛说:
不执着于外相,理解也不必
执着于文字。
不要记长句子,要记要点
课一听就懂,题一做就错
素描法
理解和记忆是有层次的,先
框架,后细部,逐层深入,
循环记忆
听课看书-作题-再听
课看书-再作题
一位到步的想法有点奢侈
分开就懂,一有干扰项就错
归纳对比记忆法
容易混的地方,就一定要
放到一起找不同
经不住诱惑的理解靠不住,把他们
放到一起找不同吧
有什么记忆的好办
法
数字概括记忆法
借用数字,用排比的句式
帮助记忆
三大纪律、八项注意,四项基本原
则,三个代表,开门七件事……
法理太难懂了
案例形象理解法
例子总比理论容易理解
而且印象深刻
用问题解决方案替代法理
工作繁忙、家务繁
重,哪来时间复习
重点难点学习法
重要的内容重点学习
抓西瓜,丢芝麻,未尝不是一种无
可奈何但也是明智的做法
【学习方法总结归纳】
△梳理法-理出知识的框架结构体系来
△提炼法-分析出核心实质来,找关键词
△素描法-逐层深入,循环记忆
△归纳对比记忆法-在相同中找不同
△数字概况记忆法-用数字帮助记忆
△案例形象理解法-用例子来理解规定
△重点难点记忆法-抓大放小
【学习方法示例】合同法律关系的要素
【学习方法示例】合同履行中对于政府定价或政府指导价的相关规定(P38)
如果执行政府定价或政府指导价的,逾期交付的,遇价格上涨时按照原价执行;遇价格下降时,按新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按新价格执行;价格下降时,按原价格执行。
用一句话来形容看到这段话的感觉:
真得好想哭呀!
!
!
【学习方法示例】
记原则:
惩罚违约者原则
8.应试技巧
△单项选题宁猜勿缺
△多项选择题宁缺勿多
△单项选择题看完所有备选项后再作选择
△控制时间,跳过不会做的题
△运用排除法和猜测法
9.课程体系(2+4+4+2)
10.考情分析
建设工程合同管理考试各章分值分布统计图
【献给学员的勉励之词】
没有无缘无故的失败,没有理所当然的成功,更没有徒劳无益的奋斗。
努力一下,坚持一下,成功就在生命的某个拐弯处!
第一章 建设工程合同管理法律基础
【考情分析】近五年各章分值分布
年份
单选题
多选题
合计
2011年
6题6分
4题8分
10题14分
2010年
4题4分
2题4分
6题8分
2009年
4题4分
2题4分
6题8分
2008年
3题3分
2题4分
5题7分
2007年
6题6分
3题6分
9题12分
第一节 建设工程合同管理概述
1.关于合同示范文本
3.建设工程合同法律体系(十法规)
第二节 合同法律关系
1.合同法律关系的构成
1.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)
1.2自然人的两种能力
1.3与法人有关的两个易混概念
1.4法人的四条件
△依法成立-不能自然产生,必须依法设立
△有必要的财产或者经费-物质基础
△有自己的名称,组织机构和场所
△能够独立承担民事责任
依法成立、有钱、有名、能独立承担责任
【例题】法人应当具备( )等条件。
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称、组织机构和场所
D.能够独立承担民事责任
E.经上级行政主管机关批准
【正确答案】ABCD
1.5法人的分类
1.6法人资格的获得
【2009年真题】
监理公司取得法人资格的时间为( )日。
A.注册资金到位
B.公司成立
C.工商行政管理机关核准登记
D.建设行政主管部门颁发资质证书
【正确答案】C
1.7其他组织
△概念
·不具备法人资格,但是可以作为合同的主体
△类型
·法人的分支机构
·不具备法人资格的联营体
·合伙企业
·个人独资企业
【注意】·子公司具有独立法人资格,分公司不具备
【易错点辩析】
不具备法人资格就不能签订合同
只有法人才能签合同
·不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签定合同的,只不过合同的责任必须由法人来承担
【2010年真题】合同法律关系的主体是参加合同法律关系,享有相应权利,承担相应义务的当事人。
下列主体中,可以作为合同法律关系主体的有( )。
A.政府机关 B.法人的分支机构C.大学所属二级学院 D.事业单位E.社会团体
【正确答案】ABDE
1.8法律关系的客体(三客体)
△物
·货币作为一般等价物也是物(如借款合同)
△行为
·行为多表现为完成一定的工作
·如设计工作、监理工作等
△智力成果(主要三类)
·知识产权
·技术秘密
·在特定情况下是公知技术
2.合同法律关系的产生、变更与消灭(两类)
【2010年真题】合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。
下列在施工合同履行过程中发生的事实,属于行为的是( )。
A.地震灾害导致施工暂停
B.恶劣气候影响施工安全
C.社会动乱影响施工进度
D.图纸设计错误导致的工程返工
【正确答案】D
3.代理关系
3.1代理人的概念及特征
△代理的概念
·代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
△代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)
·代理人必须在代理权限范围内实施代理
·代理人以被代理人名义实施代理
·代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志
·被代理人对代理行为承担民事责任
【重点难点】
被代理人对代理人的代理行为承担责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
3.2代理的种类(三大类)
△委托代理△法定代理△指定代理
3.3委托代理
△内涵
·基于委托授权形成的代理关系
△来源
·委托合同关系·合伙合同关系·工作隶属关系
【重点】委托代理的特点
△仅被代理人一方授权即可产生效力,无需对方同意
△被代理人有权随时撤销其授权,代理人也有权随时辞去所受委托
△但代理人辞去委托时,不能给被代理人和第三人造成损失,否则应负赔偿责任
【重点】建设工程中的主要委托代理形式
△项目经理是施工企业的代理人
△总监理工程师是监理单位的代理人
△工程招标代理机构是发包人的代理人
【2011年真题】
施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同,项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于( )。
A.职务代理 B.指定代理 C.法定代理 D.委托代理
【正确答案】D
【2010年真题】
监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理,这种行为的法律性质属于( )。
A.委托代理 B.法定代理 C.指定代理 D.职务代理
【正确答案】A
【2009年真题】项目总监理工程师是监理单位的代理人,这种代理是( )。
A.委托代理 B.法定代理 C.指定代理 D.转代理
【正确答案】A
【重点】越权代理的法律后果
△代理人应在授权范围内行使代理权
△超出授权范围的行为应由行为人自己承担
【原则】谁有错误就由谁承担责任
【重点难点】授权范围不明确的法律责任
应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任
但实际操作中,由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人,因此这种情况下大多数由被代理人承担(以监理合同为案例)
【原则】谁有错误就由谁承担责任,如双方都有错误,则承担连带责任
3.4法定代理
△概念
·法律直接规定产生的代理关系
·适用于无行为能力和限制行为能力人
△案例
·根据法律规定,未成年人的代理人是其父母,
·无需未成年人给其父母下委托书
3.5指定代理
△概念
·根据法院或有关单位指定而产生的代理
△案例
·如一个未成年人无任何亲人,法院可指定其父亲的单位作为代理人
3.6无权代理
△无权代理的种类
·无权代理
·越权代理
·代理终止后继续代理
△无权代理的处理
·被代理人“追认”,即为有权代理
·被代理人拒绝,即为无权代理
【关注点】
本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示,视为同意,视为代理关系成立
3.7委托代理关系的终止(四条件)
△期限届满,事项完成
△取消或辞去委托
△代理人死亡或代理人丧失民事行为能力
△作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在
3.8指定或法定代理关系终止的条件
△被代理人取得或恢复民事行为能力
△被代理人或代理人死亡
△指定单位撤销指定
△监护关系消灭
【难点辨析与案例】被代理人死亡,可终止指定代理和法定代理,但不终止委托代理
杨某委托李某为其买汽车。
李某已买车,但杨某突然死亡,此时杨某的家人不能否认代理关系,必须接受汽车,支付价款(或用杨某的遗产来支付)。
【例题】在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括( )。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
【正确答案】ACDE
第三节 合同担保
1.担保的概念(四主体两合同)
【重点】担保的原则与方式
2.保证
2.1保证的概念与分类
2.2保证的分类
【特别注意】一般保证中如何判断债务人不能清偿债务
经审判或仲裁,并强制执行,仍无法履行债务时,才可以认为债务人无法清偿债务
【2011年真题】施工企业的分公司XX,为建设单位购买材料付款事宜,向材料供应商提供连带责任保证。
对于该担保的有效性及可能产生结果的处理,正确的有( )。
A.保证合同无效
B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任
C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失
D.材料供应商可以要求建设单位付款
E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任
【正确答案】DE
2.3不能作为保证人的机构(三类)
△企业法人的分支机构与职能部门。
·分支机构有法人书面授权的除外
△国家机关
·使用外国政府或国际组织贷款的除外
△学校等以公益为目的的事业单位、社会团体
2.4保证合同的内容
△被保证的主债权的情况(种类、数量、期限等)
△保证的内容(范围、方式、期间等)
△其它约定事项
2.5保证的范围(五类)
△主债权△利息 △违约金 △损害赔偿金 △实现债权的费用
2.6三类特殊情况的处理
3.抵押
3.1抵押的概念
【概念要点】
△抵押对象是不动产或价值量大的动产
△抵押形式是不转移占有
3.2可作抵押物的财产(不动产或价值较大的动产)
△房屋和其它地上定着物
△机器、交通运输工具和其它财产
△有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物
△有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产
△承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权
3.3抵押物-禁止抵押的财产
△土地所有权
△耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权
△公益为目的的事业单位和社会公益设施
△所有权、使用权不明或有争议的财产
△查封、扣押、监管的财产
△其它依法不得抵押的财产
3.4抵押的生效(两类)
【2011年真题】监理公司以其所有的房屋作为抵押物,与银行订立抵押合同。
该抵押合同的生效日期为( )之日。
A.当事人签字 B.抵押物登记 C.转移产权证 D.转移房屋占有
【答案】B
【例题】在抵押合同中,某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。
抵押合同自登记之日起生效的包括( )等抵押合同。
A.土地使用权 B.城市房地产 C.车辆 D.机器 E.土地所有权
【答案】ABC
【例题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行,订立了抵押合同,后来又办理了抵押登记。
则( )。
A.项目转移给银行占有,抵押合同自签订之日起生效
B.项目转移给银行占有,抵押合同自登记之日起生效
C.项目不转移占有,抵押合同自签订之日起生效
D.项目不转移占有,抵押合同自登记之日起生效
【答案】D
3.5抵押担保的范围(五类)
△主债权 △利息 △违约金 △损害赔偿金 △实现债权的费用
【2009年真题】施工企业以自己的房产为抵押向银行借款后,由于资金链断裂无力还款,至依法拍卖该房产时尚欠银行500万元本金、20万元利息、50万元违约金。
拍卖房产得款400万元,拍卖费用10万元,则施工企业欠银行的债务( )。
A.全部消灭
B.还有100万元
C.还有150万元
D.还有180万元
【答案】D
【解析】抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
主债权为500万元,利息为20万元,违约金50万元,拍卖费用(实现债权的费用)为10万元,则总债务为500+20+50+10=580万元,580-400=180万元。
3.6抵押期间转让抵押物
△要告知所有方(注意是告知而不是经批准)
△未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效
3.7抵押物的价款
△转让抵押物的价款明显低于其价值的
·抵押权人可要求抵押人要提供相应的担保
·不提供担保的,不得转让
△转让抵押物的价款
·应提前清偿债权或向第三人提存
·不足部分由债务人清偿
3.8抵押权的实现(清偿)
△债务届满,可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还
△协议不成,抵押权人向法院提起诉讼
△抵押物折价或变卖后,价款超过债权部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
3.9同一财产设定多重抵押的处理
4.质押
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿
·质押对象是动产或权利凭证
·质押的方式是转移占有
【重点难点】质押的分类(两大类)
【难点辨析】抵押与质押的区别
保证种类
抵押
质押
对象
不动产
特殊大型动产
动产
权利
占有方式
不转移占有
转移占有
【2011年真题】施工企业准备以汇票向债权人提供担保。
下列关于该担保的说法中,正确的有( )。
A.该担保方式是质押
B.该担保方式是抵押
C.施工企业应当将汇票交付债权人
D.双方应当办理登记
E.汇票仍由施工企业保管
【答案】AC
【2010年真题】根据《担保法》的规定,下列关于抵押担保和质押担保主要区别的说法中,正确的是( )。
A.抵押物必须是债务人的财产,质押物可以是第三人的财产
B.抵押物必须是第三人的财产,质押物可以是债务人的财产
C.担保期间,抵押物必须转移给债权人,质押物不需转移给债权人
D.担保期间,抵押物不需转移给债权人,质押物必须转移给债权人
【答案】D
5.留置
债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务,债权人有权依照《担保法》规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
【关注点】留置的相关规定
△不能通过合同约定产生留置权
△能够留置的仅限于动产,且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权
【2011年真题】下列关于留置担保的说法中,正确的是( )。
A.留置不以合法占有对方财产为前提
B.可以留置的财产仅限于动产
C.留置担保可适用于建设工程合同
D.留置以合法占有对方固定资产为前提
【答案】B
6.定金
△概念
·一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式
△形式
·定金应以书面形式约定
△生效·定金合同从实际交付定金之日起生效
△数量·由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%
【重点难点】定金的处理
7.保证在建设工程中的应用
7.4施工预付款保证
·三个保证均是施工单位(投标单位)提交给建设单位(招标人)的
7.1建设工程中的保证
建设工程中最常用的是保证,一般由银行或者担保公司作为保证人
银行出具的称为保函,其他保证人出具的称为保证书
【重点难点】建设工程中的保证的种类
7.2施工投标保证
△投标人提供方式
·投标人提供一定数量保证金
·银行出具保函或其他保证人出具书面保证书
△投标保证有效期限
·若由于评标时间过长而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒绝)
【重点难点】没收保证金的两种情形
投标人在投标有效期内撤销投标书
投标人在业主已正式通知中标后,在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的
【重点难点】投标保函(保证书)的处理
未中标的退回
中标的在签订合同时向业主提交履约担保,投标保函可退回
【2011年真题】某施工企业投标时,提交了银行出具的投标保函。
由于投标有效期结束后评标仍未结束,致使投标保函的有效期到期。
下列关于该投标保函的说法中,正确的有( )。
A.银行应当自动延长投标保函的有效期
B.施工企业必须延长投标保函的有效期
C.招标人可以通知投标人延长投标保函的有效期
D.施工企业可以拒绝延长投标保函的有效期
E.招标人退还投标人投标保函继续评标
【答案】CD
【例题】招标人对施工投标保函的正确处理方式是( )。
A.未中标的投标人不退还
B.中标的投标人在中标的同时退还
C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还
D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还
【答案】C
7.3施工合同的履约保证
为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人(施工单位)提供的担保,主要担保承包人在工程全过程,按期限按质量履行其义务
保证金额一般为合同总额的5%~10%
【履约保证有效期限】
【重点难点】发包人索取保证金作为赔偿的情况
△施工中承包人中途毁约,或任意中断工程,或不按规定施工
△承包人破产、倒闭
【2009年真题】施工企业提交的履约保函,属于《担保法》规定的( )担保。
A.留置 B.保证C.定金 D.质押
【答案】B
7.4施工预付款保证
预付款担保,是承包人提交的,为保证返还预付款的担保,由银行出具保函
担保金额应当与预付款金额相同
预付款分次返还,担保金额相应减少
【保证有效期限】
【易混点辨析】注意三个保证的有效期
保证种类
保证期限
施工投标保证
从投标截止日起到确定中标人止
施工合同履约保证
从提交履约保证到项目竣工验收合格为止
施工预付款保证
从预付从款支付之日至发包人全部收回预付款之日
【2011年真题】投标保证的有效期限从( )之日起计算。
A.招标文件出售 B.投标文件递交 C.投标截止 D.中标通知书发出
【答案】C
【2010年真题】施工项目的工程担保中,保证期限因保证内容和风险不同而各异。
下列保证方式中,保证期限相对较短的是( )。
A.施工投标保证 B.施工履约保证C.施工预付款保证 D.质量保证金保证
【答案】A
第四节 工程保险
1.保险的分类
△财产保险
·以财产及其有关利益为保险标的
·主要包括建筑工程一切险和安装工程一切险
△人身保险
·以人的寿命和身体为保险标的
·不得用诉讼方式要求投保人支付
2.建筑工程一切险
2.1建筑工程一切险的概念
承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目,包括道路、桥梁、水坝、港口等,在建造过程中因自然灾害和意外事故而引起的一切损失的险种
【要点】
·对象:
各类建筑工程项目
·原因:
自然灾害和意外事故
2.2附加的第三者责任险的概念
凡在工程期间的保险有效期内,因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。
【难点】谁是“第三者”
·工地及邻近地区的与工程无直接关系的人
·一定不是工地参建相关主体的员工
2.3投保人与被保险人
【2011年真题】采用《建设工程施工合同(示范文本)》订立合同的工程项目,建筑工程一切险的投保人应为( )。
A.发包人 B.承包人 C.监理人 D.分包人
【答案】A
2.4责任范围(两类)
△自然灾害(包括地震)
△意外事故(包括火灾和爆炸)
【特别说明】
建筑物竣工移交后投保财产保险,地震不承保,但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险,地震属于保险责任范围
2.5除外责任(十大项)
①设计错误引起的损失或费用
②自
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