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保证

第二节保证

一、保证概述：

（一）概念：

保证是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时。

该第三人依约定履行债务或者承担责任的担保方式。

（二）保证合同：

◆特点：

要式合同、单务无偿合同、从合同、保证人承担无限责任

◆订立方式

●单独的书面合同

●在主合同上有保证条款、保证人签字

●在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字

●第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议

甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？

　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”ABC

二、保证人

（一）可以担当保证人的范围

法人、其他组织、自然人

（二）不可以担当保证人的范围

1、国家机关（《担保法》第8条）

原则上不可以，

例外：

经国务院批准，使用外国政府贷款

第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

《担保法》

（1）公益法人一般不可以，

（2）例外：

从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人

第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

《担保法》

第十六条　从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

3、企业法人之职能部门

绝对不可以担当保证人，因其不具有民事主体资格

2、事业单位、社会团体4、企业法人分支机构

◆在法人书面授权范围内，有效

◆法人书面授权范围不明的，有效

◆无授权或超出授权范围的部分，无效

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

《担保法》

第十七条　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。

企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

——担保法解释17条

保证欺诈

（一）主合同当事人串通骗保的，保证人免责

（二）主债权人欺诈、胁迫保证人的，保证人免责

（三）主债务人欺诈、胁迫保证人的，且债权人知情的，保证人免责

（四）主债务人、保证人串通订立主合同、保证合同的。

可撤销；保证人主债务人承担连带责任

第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

第四十一条　债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。

因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

五、追偿权

（一）追偿权正常行使的时间

追偿权是在保证人承担保证责任后行使

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（二）追偿权预先行使的情形《担保法》第32条

债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可以参加分配

第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

第四十五条　债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

三）追偿范围

1、《担保法》第21条规定的保证范围：

有约定的，从约定，无约定的，对全部债务承担责任

2、在保证范围内，保证人承担了现实多少清偿责任，就向债务人追偿相应的数额

3、保证人自行履行保证责任的，其实际清偿额大于保证范围的，只能就主债权范围内追偿

4、主债权已过诉讼时效，保证人仍为清偿的，不得向债务人行使追偿权

（四）追偿时效

《诉讼时效规定》第21条规定：

主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权的，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外

甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万，借款期限为两年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙、丁承担保证责任。

戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万），未约定担保范围。

请回答81-85题

81、设甲、乙均为生产性企业，下列表述正确的有：

A、甲、乙之间的借款合同无效

B、丙、丁与乙之间的保证合同亦无效

C、戊与乙之间的抵押合同有效，因为该抵押合同办理了抵押登记，具有公信效力

D、如甲不能如期还款，丙、丁、戊如有过错，仍应对乙承担相应的过错责任ABD

82、设甲、乙之间合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁和戊，丙、丁、戊是否承担担保责任？

A、丙、丁、戊均应承担担保责任B、丙、丁、戊均不承担担保责任

C、丙、丁可不承担保证责任D、戊仍应承担抵押担保责任

CD

注意；人保和物保的区别

83、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。

丙、丁应否承担保证责任？

A、丙、丁可不承担保证责任

B、丙、丁对全部债务承担保证责任

C、如甲、乙通知了丙、丁，则丙、丁应承担全部债务的保证责任

D、丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务保证责任

d

84、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布区进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。

下列表述正确的是：

A、乙可直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债权

B、乙保能从戊的布区拍卖款中清偿自己的债权300万元，余下的债权应向丙、丁追偿

C、乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊可向丙、丁追偿其应承担的份额

D、乙从戊处清偿了自己的全部队债权后，戊只对甲享有追偿权ac

85、设戊有布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。

现甲不能偿还到期债务，丁偿还了庚的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？

A、可向甲行使B、可向庚行使

C、可向戊行使D、可向甲、庚、戊行使

ab

1997年信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。

合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。

信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。

但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。

信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。

丰盛食品公司于4月30日收到50万元货款，即抓紧组织货源，并于5月8日将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。

由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运，信利商场于5月13日收到第一批达到的3500箱果脯后，经过验收，发

遂电告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。

丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。

5月18日通过慢车送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。

信利商场鉴于该150O箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。

该1500箱果脯全部毁损。

信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。

除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。

81.在信利商场向银行偿讨10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任？

　　A.50万元

　　B.30万元

　　C.20万元

　　D.40万元

　　c

82.银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司三个保证人所享有的权利应当如何表述？

　　A.可以要求任何一个公司承担该50万元贷款未偿部分的保证责任

　　B.只能要求每一个公司承担该贷款的三分之二的偿还责任

　　C.可以要求任何一个公司承担20万元贷款的保证责任

　　D.只能要求每一个公司承担10万元贷款的保证责任

　　c

83.假设仅伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利？

　　A.可以请求信利商场偿还15万元

　　B.可以请求百利公司、兴发公司偿还5万元

　　C.可以请求百利公司、兴发公司偿还5万元，并可以请求信利商场偿还5万元

　　D.可以先请求信利商场偿还，不足部分再分别向百利公司、兴发公司请求偿还

ab

37.甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。

若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？

A.乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足

B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50％债权

C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足

D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权cd

保证方式及其责任

（一）一般保证：

当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任，为一般保证。

也就是说在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝

债务人不能履行债务是指：

主债务人到期未清偿债务

债权人已经起诉或者申请仲裁主债务人

债权人并已申请强制执行主债务人

强制执行后，仍未满足主债权

二）先诉抗辩权

先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

行使条件：

1、保证人须为一般保证的保证人

2、在债权人就债务人的财产依法强制执行而无效果

例外：

1、债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的

2、债务人破产案件法院已经受理，终止执行程序的

3、保证人书面弃权的

出现下列何种情形时，一般保证人不能行使先诉抗辩权

A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B债务人移居国外，但国内有其购买且由其亲属居住的住宅

C债务人被宣告破产，中止执行程序的

D保证人曾以书面形式，向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权的

ac

二、连带保证

（一）基本关系:

在连带保证中，一旦债务人不能偿还债务，债权人可以请求债务人履行还款义务，也可以要求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人和保证人承担连带责任

例如：

甲欠乙债务100万元，丙为连带保证人。

后甲到期不能偿还债务，乙直接要求丙清偿，丙能否拒绝。

二）两种形式

1、明示的方式

2、推定的方式

第十八条

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）诉讼地位

连带保证中的债务人和保证人为共同被告，或者分别作为被告。

第一百二十五条　一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　第一百二十六条　连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

第一百二十七条　债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。

　　第一百二十八条　债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

三、共同保证

共同保证是相对于单独保证而言的，后者指u保证人为一人的保证。

在共同保证中，保证人为两个或两个以上。

（一）按份的共同保证：

指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定方式有二

1、与债权人分别约定

2、与债权人共同约定

例如：

甲欠乙债1000万元，甲的友人丙、丁与乙共同签订了保证合同，约定丙丁分别承担70%、30%的责任

二）连带的共同保证

是指债务人不能清偿到期债务时，各保证人就保证责任承担连带责任。

方式：

1、各保证人明确约定连带责任的

2、各保证人未约定保证份额的

（1）各保证人同时与债权人约定时没有约定份额的

（2）各保证人分别与债权人约定时没有约定份额的

第十九条　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　第二十条　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。

没有约定的，平均分担。

　　第二十一条　按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

例如：

甲欠乙债1000万元，丙丁与乙签订保证合同，后甲到期不能偿还，乙要求丙承担，丙能否拒绝

不能

设上例中，丙应乙的请求偿还了1000万元，则丙享有下列哪些权利丙先向甲追偿1000万元，若未全部清偿，就未清偿的部分，向丁追偿一半的份额

四、最高额保证

（一）概念：

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

（二）特征：

1、保证合同成立在先，主合同成立在后

2、保证的主债权具有不特定性

（三）特殊规则：

未约定保证期间的最高额保证，保证人有任意解除权——随时可以单方书面通知对方解除合同。

合同解除后，保证人仅对通知到债权人前已发生的债权承担保证责任

第二十七条

保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

-------《担保法》

五、主合同变更时的保证责任承担

（一）主债权让与的

保证期间，主债权依法让与的，保证人继续承担原保证责任。

例外：

第二十八条　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（二）主债务转让的

未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任

第二十三条

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任

例如：

甲欠乙债100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人，9月1日，甲丁达成协议，甲对乙的债务转让给丁，甲征得了丙的书面同意，问，丙的保证责任有无变化？

没有

设上例中，甲丁的协议，征得了乙的同意，征求丙的意见，丙当时碍于情面，点头表示同意。

后丁不能如期偿还债务，乙请求丙还款，丙予以反悔，表示不承担责任，问丙的反悔可否得到支持。

可以

（三）主合同内容变更的：

原则上主合同内容变更的，应经保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任，

1、债权数额变更的，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担责任；未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。

2、未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

例如：

甲欠乙100万元，丙为保证人，约定2002年6月1日前还钱，保证期间为7个月。

2002年3月1日，甲乙补充协议：

甲可在2002年10月1日前还钱。

丙不知情。

问丙的保证期间何时结束。

自2002年6月2日起算，至2003年1月1日结束

3、新贷偿还旧贷

　第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

例如：

甲企业借乙银行人民币1000万元一笔，借期限一年，无利息，丙为保证人，1年后，甲无力偿还，后甲乙达成协议，乙在贷给甲一笔无息借款2000万元但实际到帐1100万元，其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。

对于甲乙的第二笔贷款，丙既不知情，也未在提供保证，问，此时丙的保证责任是多少

A.2100万元B.1100万元C.900万元D.100万元

设上例中，甲向乙的第一笔借款无人保证，第二笔借款由丙保证，但丙对其中的900万元借款用于偿还第一笔借款这件事，毫不知情，问：

此时丙的保证人是多少

A.2100万元B.1100万元C.900万元D.0万元

设上例中，两笔借款的保证人均为丙，且丙对第二笔借款的900万用于偿还第一笔借款这件事不知情。

问此时丙的保证责任是多少

A.2100万元B.1100万元C.900万元D.3000万元

六保证期间

（一）性质：

保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定；保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任永久性的消除，而非债权人的胜诉权丧失。

（二）种类

1、当事人可以自由约定，未约定的，推定为6个月

2、虽有约定但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月

3、约定中含有保证责任直至主债务本息还清为止类似内容的，视为约定不明，推定为2年。

（三）起算：

从主债务履行期限届满之日起算

四）保证期间经过的效果

1、一般保证：

在一般保证的保证期间，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责

2、连带保证：

连带保证的保证期间，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责。

（五）与保证债务诉讼时效期间的关系

1、唯保证期间未经过，才有了保证债务诉讼时效适用的机会

2、保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。

实现与否，在以后的岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否；诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护

例如：

甲欠乙债100万元，约定2002年3月1日还款，丙为一般保证人，后甲到期未还，乙于2002年8月1日诉甲，11月1日判决生效，乙胜诉，甲无财产可供偿。

问，乙最迟应在什么时候请求丙承担责任，否则乙对丙的权利不再受法律保护。

2004年11月1日

甲欠乙债100万元，约定2002年3月1日还款，丙为连带保证人，后甲到期未还，乙于2002年8月1日曾书面请求丙承担保证责任，丙收到请求后并未还款。

问，乙最迟应在什么时候请求丙承担责任，否则乙对丙的权利不再受法律保护。

2004年8月1日

第二十五条

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

第三十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第三十六条　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

——《担保法解释》

六）保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系

1、主债务诉讼时效中断，一般保证债务诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断

2、主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止

3、保证债务诉讼时效的中止中断，对主债务诉讼时效无反作用。

下列关于保证债务诉讼时效的规定，那些符合法律规定

A一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

B一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

C、连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

D连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断ad

甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。

合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。

2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。

2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。

根据上述案情，请判断下列说法是否正确。

1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。

2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。

3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。

4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。

5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5

、正确。

根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。

根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用