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企业法
第二章企业法
第一节个人独资企业法
一、个人独资企业法概述
(一)个人独资企业的概念和特征
个人独资企业是最古老的一种企业组织形式,它产生于商品经济初期,并发展延续至今。
它虽形式古老,但即使在现代市场经济中,也仍以其设立简便,出资灵活,经营便利等特点而富有生命力,受到投资者的欢迎。
在我国,个人独资企业长期以来是私营企业的一种形式,而且数量众多。
个人独资企业是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
作为一种企业形态,个人独资企业具有以下特征:
1、个人独资企业是由一个自然人投资的企业。
根据《个人独资企业法》的规定,设立个人独资企业只能是一个自然人,国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人。
《个人独资企业法》第47条规定:
“外商独资企业不适用本法”,因此,《个人独资企业法》中讲的自然人显然是指中国公民。
2、个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。
即当企业的财产不足以清偿到期债务时,投资人应以自己个人的全部财产用于清偿。
这实际上将企业的责任与投资人的责任联系在一起。
3、个人独资企业的内部机构设置简单,经营管理方式灵活。
个人独资企业的投资人既是企业的所有者,又可以是企业的经营者,对企业的事务有绝对的控制权和支配权,完全可以按照自己的意志去经营所属的企业。
因此,法律对其内部机构和经营管理方式不像公司和其他企业那样加以严格的规定。
4、个人独资企业是非法人企业。
个人独资企业由一个自然人出资,投资人对企业的债务承担无限责任,在权利义务上,企业和个人是融为一体的,企业的责任即是投资人个人的责任,企业的财产即是投资人的财产。
因此,个人独资企业不具有法人资格,也无独立承担民事责任的能力。
但它具备独立的法律主体资格,可依法以自己的名义从事民事、经济活动,其合法行为受法律保护。
(二)个人独资企业与相关经济组织的区别:
1、个人独资企业与个体工商户的区别
个人独资企业和个体工商户都是自然人出资,这是它们的共同点。
两者的区别是:
(1)个人独资企业只能以个人出资设立,个体工商户则可以是一个自然人出资设立,也可以是家庭出资设立。
(2)个人独资企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任,仅在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的,才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
而根据《民法通则》第29条规定,个体工商户的债务如个人经营的,以个人财产承担,家庭经营的,以家庭财产承担。
(3)个人独资企业依照《个人独资企业法》设立,个体工商户依《民法通则》、《城镇个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的规定设立。
(4)个人独资企业是经营实体,是一种企业组织形态,个体工商户则不采用企业形式。
2、个人独资企业与一人公司的区别
一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司,即公司的投资人为一人,由投资人独资经营,但投资人对公司债务仅负有限责任。
我国于2006年1月1日开始实施的新修改的公司法规定了一人公司。
个人独资企业和一人公司都是一人出资建立的企业,两者的不同点是:
(1)个人独资企业不是企业法人,一人公司作为公司的一种,是企业法人,在公司成立时取得法人资格。
(2)个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任;一人公司的投资人以出资额为限对公司负责,即负有限责任。
(3)个人独自企业依照《个人独资企业法》设立,一人公司则须依照《公司法》设立。
3、个人独资企业与合伙企业的区别。
个人独资企业和合伙企业的出资人均为自然人,对企业债务都承担无限责任,这是两者的共同之处,两者的不同是:
(1)投资人人数不同。
个人独资企业的出资人仅为一人,合伙企业为二人以上。
(2)财产归属不同。
个人独资企业的财产归出资人一人所有,合伙企业的财产由全体合伙人所共有。
(3)责任承担形式不同。
个人独资企业仅由出资人一人承担无限责任,合伙企业则由全体合伙人承担无限连带责任。
(二)个人独资企业法的概念
个人独资企业法有广义和狭义之分,广义的个人独资企业法,是指国家关于个人独资企业的各种法律规范的总称;狭义的个人独资企业法是指1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过的、并于2000年1月1日起实施的《中华人民共和国个人独资企业法》。
《个人独资企业法》的颁布实施,对于规范独资企业的行为,保护投资企业的投资人和债权人的合法权益,维护市场经济秩序,促进市场经济的健康发展都发挥了重要作用。
二、个人独资企业的设立
(一)个人独资企业的设立条件
根据《个人独资企业法》第8条的规定,设立个人独资企业应当具备下列条件:
1、投资人为一个自然人,且只能是中国公民。
但是,并不是所有的中国公民都可以投资设立个人独资企业,无民事行为能力人、国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、现役军人等人员,不得作为投资人申请个人独资企业。
2、有合法的企业名称。
个人独资企业的名称应当符合国家关于企业名称登记管理的有关规定。
如果不对企业名称进行法律上的规定,就可能出现重名的混乱现象,造成经济交往和法律诉讼中的无序。
因此,企业名称是企业登记的一项重要内容。
由于个人独自企业名称的重要性和专用性,《个人独资企业法》还规定:
企业名称应与其责任形式及从事的营业相符合,不得使用“有限”“有限责任”或“公司”字样。
同时在企业名称中不得标明与所从事的营业不相符的内容,如服装店用“串串香”的名称就不合适。
3、有投资人申报的出资。
投资人申报的出资,是指在设立个人独资企业时,投资人承诺将投入企业资本的总和。
它既是企业设立和经营的财产保障,也是登记机关据以登记的企业注册资本额。
为了鼓励个人兴办企业,《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未作限制,但是,投资人申报的出资额应当与企业的生产经营规模相适应。
个人独资企业的出资方式也是多样的,可以用货币出资、也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。
采取实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资的,应将其折算成货币数额,依法需要评估作价的,应当由法定机构进行评估。
4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
固定的生产经营场所和必要的生产经营条件是企业开展经营活动的物质基础。
生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所。
住所是企业的主要办事机构所在地,是企业的法定地址。
处所是企业的生产经营场所。
个人独资企业法规定住所只能有一处,而生产经营场所可以根据实际需要设置,可能是一处或多处。
只有一处经营场所时,其处所即是住所,当有多处经营场所时,主要办事机构所在地即为其住所。
5、有必要的从业人员。
即要有与其生产经营范围、规模相适应的从业人员。
从业人员是企业开展经营活动必不可少的要素和条件,只有有了与企业经营规模相适应的从业人员,才能保证企业所提供的产品或服务达到合格要求,企业才能顺利发展。
关于个人独资企业的从业人员的人数,我国法律并没有作具体规定,由个人独资企业视具体经营情况自行决定。
(二)个人独资企业的设立程序
1、提出申请
申请设立个人独资企业,应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提出设立申请。
投资人申请设立登记,应当向登记机关提交下列文件:
(1)设立申请书;
(2)投资人身份证明;(3)企业住所证明和生产经营场所使用证明等文件;(4)委托代理人申请设立登记的、应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明;(5)其他文件,从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的,如烟草、旅店、印刷、音像制品等,应当提交有关部门的批准文件。
2、工商登记
登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内,对符合个人独资企业法规定条件的予以登记,并发给营业执照;对不符合个人独资企业法规定条件的,不予登记,并发给企业登记驳回通知书。
个人独资企业的营业执照的签发日期,为个人独资企业成立日期,在领取个人独资企业营业执照前,投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。
个人独资业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记。
分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
个人独资企业在存续期间登记事项发生变更的,应当在作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。
三、个人独资企业的投资人及事务管理
(一)个人独资企业的投资人
个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人,但法律行政法规定禁止从事营业性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
国家禁止党政干部、警察,这些人都不能办个人投资企业。
1、权利
个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,可以转让继承。
2、责任投资人对企业债务承担无限责任
个人独资企业投资人在申请企业设立登记时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
我办了一个餐馆独资企业,我明确的向工商局进行登记时候,我是以我们家里的财产作为投资,如果这个餐馆搞的不好,欠了人家的债不还,那就不仅仅以个人财产归还,而且要用家庭的共同财产承担无限责任。
(二)个人独资企业事务管理
1、个人独资企业事务管理的方式
个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同。
明确委托的具体内容和授予的权利范围。
投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
这里的善意第三人是指本着合法交易的目的,诚实地通过受托人或者被聘用的人员,与个人独资企业从事交易的人,包括法人、非法人团体和自然人。
个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效,对第三人并无约束力,受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。
受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
《个人独资企业法》第20条规定:
投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
⑴利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
⑵利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
⑶挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
⑷擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;
⑸擅自以企业财产提供担保;
⑹未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
⑺未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
⑻未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
⑼泄露本企业的商业秘密;
⑽法律、行政法规禁止的其他行为。
2、个人独资企业事务管理的内容
(1)会计事务管理。
个人独资企业应当依法设置会计账簿,进行会计核算。
(2)用工管理事务。
个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。
(3)社会保险事务。
个人独资企业应按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。
四、个人独资企业的解散和清算
(一)个人独资企业的解散
个人独资企业的解散是指个人独资企业终止活动使其民事主体资格消灭的行为。
根据《个人独资企业法》第26条的规定,个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:
1、投资人决定解散。
只要不违反法律规定,投资人有权决定在任何时候解散独资企业。
2、投资人死亡或者宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承。
在投资人死亡或宣告死亡的情况下,如果其继承人继承了独资企业,则企业可以继续存在,只需办理投资人的变更登记,但若出现无继承人或全部继承人均决定放弃继承的情形,独资企业失去继续经营的必备条件,故应当解散。
3、被依法吊销营业执照。
这是个人独资企业解散的强制原因。
被处以吊销营业执照的处罚的原因包括独资企业提交虚假文件以骗取手段取得登记情节严重的行为,涂改、出租、转让营业执照情节严重的行为,企业成立后无正当理由超过6个月未开业或开业后自行停业连续6个月以上的行为等。
4、法律、行政法规规定的其他情形。
(二)个人独资企业的清算
个人独资企业解散时,应当进行清算。
《个人独资企业法》对个人独资企业的清算作了如下的规定:
1、通知和公告债权人。
个人独资企业清算前15日(注意公司法为10日书面通知债权人,无法通知的,应当公告。
债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当公告之日起60日内,向投资人申报其债权。
(时间要记,与其他企业法不同)
2、财产清偿顺序。
清偿顺序:
所欠职工工资和社会保险费用所欠税款其他债务。
大家注意任何企业债务清偿顺序基本都是这三个顺序,但这里没有讲清算费用。
我们后面在讲到公司清算、破产清算的时候基本上都是这三个顺序。
个人独资企业的财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
3、清算期间对投资人的要求。
清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。
在按前述财产清偿顺序清偿债务前,投资人不得转移、隐匿财产。
4、投资人的持续偿债责任。
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
5、注销登记。
个人独资企业清算结束后,投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告,并于清算结束之日起15日内向原登记机关申请注销登记。
经登记机关注销登记,个人独资企业终止。
个人独资企业办理注销登记时,应当缴回营业执照。
第二节合伙企业法
一、合伙制度概述
(一)合伙企业的概念、分类
合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
合伙企业分为两类:
普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
(二)合伙企业法律特征
1、以合伙协议为基础。
只有全体合伙人毫无保留地接受了合伙协议的全部条款,合伙企业才能产生。
2、以共同出资为前提。
合伙企业的原始财产只能来自于合伙人的出资,这是合伙企业这种营利性组织的物质基础。
3、合伙人共同经营、共享收益、共担风险。
虽然有限合伙企业中的有限合伙人并不执行合伙事务,且其收益和风险与普通合伙人也有区别,但本质上仍不失这一特征。
4、合伙事务可以授权部分合伙人执行。
每一位合伙人平等的经营管理权的享有,并不意味着合伙人必须亲自行使该权利。
无论普通合伙企业还是有限合伙企业,都可以由一个或者几个合伙人负责执行合伙事务。
5、极强的人合性和延续的可能性。
合伙企业的人合性远高于公司企业,包括有限公司。
合伙人的纷争或者某一合伙人的退出、死亡、丧失行为能力都可以导致合伙企业的解散。
当然,这并不影响合伙企业在理论上可以继续维持下去。
(三)合伙企业法律地位
我国立法以及理论通说均明确肯定合伙企业的民事主体资格,但同时又不具有法人资格,属于在自然人、法人之外的第三民事主体。
在这一点上合伙企业区别于简易的个人合伙依照有关司法解释和司法政策,个人合伙关系仅仅具有契约的性质,不具有民事主体资格和诉讼主体资格。
合伙企业成为民事主体的依据是:
1、具有相对独立的财产。
依照《合伙企业法》,合伙人以非货币出资的,应依法办理财产权转移手续;合伙人出资、以合伙企业名义取得的收益以及依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产;且在合伙企业清算前合伙人不得请求分割合伙企业的财产。
2、经营管理上具有相对独立性。
一般而言,涉及合伙企业不动产、其他重要财产处分以及变更名称等事项,都需要全体普通合伙人一致同意的意思表示。
这一意思表示区别于单个合伙人的意思,也非各个合伙人意思表示的简单相加,而是一种“团体意思”。
3、在经营责任承担上具有相对独立性。
由于普通合伙人对合伙企业的责任承担连带责任,说明合伙企业的责任承担与合伙人的个人责任承担存在牵连。
但是,这毕竟是以合伙企业自身财产先来清偿为前提的。
只有在合伙企业财产不足以清偿债务时,才有普通合伙人承担责任的问题。
二、普通合伙企业
(一)普通合伙企业的设立条件和程序
1、设立条件:
(1)有2个以上合伙人
对于一些特殊市场主体来说,如果让其成为合伙企业的普通合伙人,对合伙企业债务承担无限连带责任,不利于保护国有资产和上市公司利益以及公共利益。
因此,修订后的《合伙企业法》第3条规定:
“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
”按此规定,上述组织只能参与设立有限合伙企业成为有限合伙人,而不得成为普通合伙人。
合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得成为普通合伙人。
(2)有书面合伙协议
合伙协议是依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立,以确定合伙人相互间的权利、义务,具有法律约束力的文件。
合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。
合伙协议未约定或者约定不明确的事项,由合伙人协商决定;协商不成的,依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。
根据《合伙企业法》第18条的规定,合伙协议应当载明下列事项:
①合伙企业的名称和主要经营场所的地点;
②合伙目的和合伙经营范围;
③合伙人的姓名或者名称、住所;
④合伙人的出资方式、数额和缴付期限;
⑤利润分配、亏损分担方式;
⑥合伙事务的执行;
⑦入伙与退伙;
⑧争议解决办法;
⑨合伙企业的解散与清算;
⑩违约责任。
(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资
合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资,也可以用劳务出资。
合伙人以实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。
合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限履行出资义务。
以非货币财产出资的,依照法律、行政法规的规定,需要办理财产权转移手续的,应当依法办理。
(4)有合伙企业的名称和生产经营场所
合伙企业的名称应当符合企业名称登记管理的要求,并且合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。
经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地,合伙企业一般只有一个经营场所,即在企业登记机关登记的营业地点。
经营场所的法律意义在于确定债务履行地、诉讼管辖、法律文书送达地等。
(5)法律、行政法规规定的其他条件
法律、行政法规有其他规定的,应当具备相应条件。
《合伙企业法》规定,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
2、设立程序
(1)由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人申请设立登记。
(2)向企业登记机关提出申请,并提交相关文件
申请设立合伙企业,应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的,该项经营业务应当依法经过批准,并在登记时提交批准文件。
(3)企业登记机关审核作出是否登记的决定
申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机关能够当场登记的,应予当场登记,发给营业执照。
除前述规定情形外,企业登记机关应当自受理申请之日起20日内,作出是否登记的决定。
予以登记的,发给营业执照;不予登记的,应当给予书面答复,并说明理由。
合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。
合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。
此外,合伙企业设立分支机构,应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记,领取营业执照。
(二)普通合伙企业的财产
1、合伙企业财产的构成(财产构成=出资+收益)
(1)合伙人的出资。
当合伙人的出资转入合伙企业时,就变成了合伙企业的财产。
(2)合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。
以合伙企业名义取得的收益。
合伙企业作为一个独立的经济实体,以其名义取得的收益作为合伙企业获得的财产,成为合伙财产的一部分。
2、合伙企业财产的性质(共同共有)
(1)合伙企业的财产只能由全体合伙人共同管理和使用;
(2)在合伙企业存续,除非有合伙人退伙等法定事由,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。
(3)合伙企业的合伙财产具有共有财产的性质,对合伙财产的占有、使用、收益和处分,均应当依据全体合伙人的共同意志进行。
(共同共有)
3、合伙企业财产的转让
合伙企业财产的转让是指合伙人将自己在合伙企业中的财产份额转让于他人。
由于合伙企业及其财产性质的特殊性,其财产的转让,将会影响到合伙企业以及合伙人的切身利益,因此,《合伙企业法》对合伙企业财产的转让作了以下限制性规定:
(1)合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的全部或者部分财产份额时,应经其他合伙人一致同意。
##包括三层意思:
(1)凡在合伙企业存续期间,属于合伙企业财产组成部分的,合伙人对其所占有的份额,如果转让予合伙人以外的他人时,则须经其他合伙人同意;
(2)其他合伙人的同意,必须是一致同意,而不是少数服从多数的决定;(3)合伙人所转让的合伙财产,无论是全部转让还是部分转让,都必须取得其他合伙人的一致同意。
(2)合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。
##这一规定适用于合伙企业财产在合伙人之间的内部转让。
(3)合伙人依法转让其财产份额时,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。
合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意。
未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效,或者作为退伙处理,由此给其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。
(甚至除名)
(4)经全体合伙人同意,合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额时,经修改合伙协议即成为合伙企业新的合伙人,合伙企业的各合伙人依照修改后的合伙协议享有权利和承担责任
4、合伙企业财产的出质
所谓出质,就是债务人或第三人将特定的财产作为债的担保移交债权人占有。
当债务人不履行债务时,债权人有权依法将其特定的财产折价、拍卖或变卖,所得的价款优先受偿。
《合伙企业法》第25条规定,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。
(三)普通合伙企业的事务执行
1、合伙事务执行的形式
合伙人执行合伙企业事务,有全体合伙人共同执行合伙企业事务、委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务两种形式。
一是全体合伙人共同执行合伙企业事务是合伙企业事务执行的基本形式,也是在合伙企业中经常使用的一种形式。
在采取这种形式的合伙企业中,按照合伙协议的约定,各个合伙人都直接参与经营,处理合伙企业的事务,对外代表合伙企业。
二是委托一名或数名合伙人执行合伙企业事
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