劳动合同法第38条.docx
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劳动合同法第38条
劳动合同法第38条
篇一:
劳动合同法第三十八条
相关法规:
中华人民共和国劳动合同法
释义标题:
中华人民共和国劳动合同法释义第四章劳动合同的解除
和终止
法条内容:
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。
或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
释义内容:
【释义】本条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定。
目前社会上一些用人单位任意克扣职工工资,停发、少发甚至完全不发工资,不为职工缴纳社会保险费,有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活,让职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动,导致职工中毒生病、死亡或残废。
针对这种情况,为保护劳动者的合法权益,本法明确规定劳动者享有特别解除权,可无条件与用人单位解除劳动合同。
特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利,它是指如果出现了法定的事由,劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。
由于劳动者行使特别解除权往往会给用人单位的正常生产经营带来很大的影响,所以,立法在平衡保护劳动者与企业合法利益基础上对此类情形做了具
体的规定,只限于在用人单位有过错行为的情况下允许劳动者行使特别解除权。
具体有以下几种情况:
1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
(1)保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全等是用人单位的基本责任和义务。
用人单位为劳动者提供相应的劳动保护是对劳动者基本利益的维护。
(2)劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施,即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。
包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。
本法第十七条规定劳动保护和劳动条件是劳动合同的必备条款,即提供劳动保护和劳动条件是用人单位应尽的义务,如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件,致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣,严重危害职工的身体健康,经国家劳动部门、卫生部门确认,劳动者可以与用人单位解除劳动合同。
2.未及时足额支付劳动报酬的。
劳动报酬,即我们通常所说的工资,也称为“薪水”、“薪金”、“薪酬”、“薪资”等,是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定,根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量,以货币形式直接支付给劳动者的工资。
在劳动者已履行劳动义务的情况下,用人单位应按劳动合同约定或国家法律、法规规定的数额、日期及时足额支付劳动报酬,禁止克扣和无故拖欠劳动者工资。
支付劳动报酬,也是劳动合同所规定的必备条款,用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬,就是违反劳动合同,也是对劳动者合法权益的侵犯。
劳动者有权随时告知用人单位解除劳动合同。
3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤、年老以及其他生活困难情况下,给予物质帮助的制度。
它包括养老保险、疾病保险、失业保险、工伤保险和生育保险。
我国宪法第四十五条第一款规定:
“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。
国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
”宪法赋予我国公民的这一基本权利,就劳动者而言,主要是通过社会保险实现。
根据我国
劳动法第七十二条的规定,“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。
对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的用人单位,劳动行政部门可以责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。
因此可以看出社会保险具有国家强制性,用人单位应当依照有关法律、法规的规定,负责缴纳各项社会保险费用,并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。
因此,如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费,是对劳动者基本权利的侵害,劳动者可以与用人单位解除劳动合同。
4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。
此项规定包含了两层含义:
第一,用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定。
规章制度是由用人单位制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度。
首先,规章制度的内容要合法,即其内容不得违反国家宪法、劳动法、劳动合同法及其他法律、法规的规定,也不得与劳动合同或集体合同的内容相冲突。
因为劳动合同、集体合同和规章制度往往都会涉及对劳动条件和劳动待遇的规定,劳动合同和集体合同是劳动者与用人单位双方合意的结果,而规章制度是由用人单位单方面制定的,这就要求规章制度中有关劳动条件和劳动待遇的规定不得低于合同的约定。
其次,规章制度的制定和公布的程序要合法。
(1)要经过一定的民主程序。
规章制度的制定权虽然属于用人单位,但规章制度的内容涉及的是劳动者的劳动权利和劳动义务,因此,法律上要求用人单位在制定规章制度时,要经过一定的民主程序。
(2)应当公示。
职工作为规章制度的遵守者,有权了解规章制度的内容,法律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。
本法第四条第四款规定:
“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者。
”因此,公示是规章制度产生效力的必要条件之一。
第二,损害了劳动者的权益,即因用人单位没有按法律规定制定规章制度,给劳动者的权益带来了损害。
只有同时具备以上两点要求,劳动者才可以以此为由通知用人单位解除劳动合同。
5.因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。
本法第二十六条第一款规定了劳动合同无效或者部分无效的几种情况。
无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力,劳动者可以不予履行,对已经履行的,
给劳动者造成损害的,用人单位还应承担赔偿责任。
6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
本项是一条兜底条款,以避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况,并采用此种方法以使该法和其他法律以及以后颁行的新法相衔接。
本条第二款规定了可立即解除劳动合同的情形,即当用人单位存在严重违法行为时,劳动者可以立即解除劳动合同而不需事先告知用人单位。
(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。
本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。
“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段。
“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。
人身自由是公民各种自由权利当中的一项基本权利,是公民参加社会活动和享受其他权利的先决条件。
我国公民的人身自由受宪法和法律的保护,宪法第三十七条规定:
“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。
”企业采取强迫劳动者劳动,如把劳动者非法拘禁在特定的场所,强迫其劳动,不让他出来,是严重侵犯劳动者人身权利的行为,是非法的,劳动者有权随时解除劳动合同,而不需事先告知用人单位。
(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
对于用人单位不顾劳动者的人身安全,对从事危险作业,如采矿工人、高空作业人员等,在没有安全防护的情况下,强令劳动者进行作业的行为,劳动者有权拒绝并撤离作业场所,并可以立即解除劳动合同。
因用人单位的上述行为引发重大伤亡事故时,用人单位和相关责任人应依法被追究行政责任和刑事责任。
篇二:
《劳动合同法》3738条
第三十七条【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
(二)未及时足额支付劳动报酬的
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
篇三:
企业单方调岗降薪是否因违反《劳动合同法》第三十八条的规定
企业单方调岗降薪是否因违反《劳动合同法》第三十八条的规定而使员工享有解除劳动合同的权利?
劳动纠纷中比较常见的一种情况是用人单位出于自己的目的单方通知员工调岗调薪,员工往往不同意,拒绝到新的岗位工作又不能从事原岗位的工作,后导致旷工的问题;或到新岗位工作,被认为接受了用人单位的调岗调薪。
员工其后在诉至法院的时候往往会以用人单位单方面调岗调薪未按照劳动合同约定向其提供劳动条件或未及时足额支付劳动报酬为由申请法院判决解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。
实际上就是用人单位调岗调薪就是属于《劳动合同法》第三十八条的情形,适用第四十六条的规定。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
企业单方面调岗调薪的行为是否是属于第三十八条的规定的情形,劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金?
为了解决此问题先需要了解实务中对于此问题的观点,拟举出目前法院的判例加以说明。
观点一:
用人单位未协商一致进行调岗调薪属于第三十八条第一款第
(一)项规定未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
采用此观点的案例是江苏省高级人民法院再审民事裁定书(XX)苏审二民申字第0928号,具体内容站可以查询就不详细描述与本文相关的表述如下:
本院认为:
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的。
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”,及第四十六条规定“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。
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”在本案中,邦盛公司庭审提交的XX年6月3日、6月4日通知函均系邦盛公司的单方要求,未体现与林龙协商过程:
XX年邦盛公司书面通知林龙协商,林龙与XX年6月26日书面致信邦盛公司再
次强调要求调岗不降薪。
之后邦盛公司再无回应,林龙与XX年7月8日申请仲裁,并于XX年7月30日仲裁庭审时提出解除与邦盛公司的劳动关系,故
一、二审判决认定林龙解除与邦盛公司劳动关系责任在于邦盛公司未按照劳动合同约定为劳动者提供劳动条件理由充分。
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观点二:
用人单位单方面调岗调薪不属于第三十八条规定的情形。
采用此观点的案例是上海市闵行区人民法院一审民事判决书(XX)闵民一(民)初字第15393号,观点表述:
本院认为,劳动合同法规定,用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,或未及时足额支付劳动报酬的,或未依法为劳动者缴纳社会保险费的,或用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益等情形的,劳动者可以解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿。
本案中,原告以被告未与其协商而单方对其调岗调薪为由解除与被告之间的劳动关系,因不属上述法律规定情形,故原告要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金之请求,本院难以支持。
观点三:
用人单位单方调岗调薪(降薪)属于第三十八条
(二)未及时足额支付劳动报酬的情形,本观点未找相应的案例,但是有探讨的价值。
本文支持观点二,但是观点二中的案例只是表述调岗调薪不属于第三十八条规定的情形,但是未阐明原因,使当事人不明原因,对于不属于之原因确实有说明的必要。
用人单位单方面调岗调薪不属于第三十八条
(一)规定未按照劳动合同约定提供劳动保护或者条件的情形(观点一),原因是《劳动合同法》第十七条合同的必备条款中对于劳动合同应当的约定的内容加以区分,劳动报酬和劳动条件是不同的项目,调薪是属于劳动报酬调整方案中的一项,不属于劳动条件。
劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后,因提供了劳动而取得的报酬。
劳动报酬条款主要包括以下几个方面:
(1)工资分配制度、工资标准和工资分配形式;
(2)工资支付办法;(3)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;(4)工资调整办法;(5)试用期及病、事假等期间的工资待遇;(6)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;(7)其他劳动报酬分配办法。
劳动条件,是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务,为劳动者提供必要的物质和技术条件,如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。
用人单位单方面调岗调薪是否是未及时足额支付劳动报酬的情形?
劳动报酬是指指劳动者与用人单位确定劳动关系后,因提供了劳动而取得的报酬。
劳动报酬的取得在于提供了相应的劳动,岗位的不同提供的劳动不同,支付与岗位相应的劳动报酬,也就不属于未支付足额劳动报酬的情形。
至于用人单位调岗调薪不属于《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形,实无疑问。
用人单位单方面调岗调薪不违反《劳动合同法》第三十八条的规定,劳动者也无据此解除劳动合同的权利。
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