国有土地转让卖方未完成25投资开发对合同的影响.docx
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国有土地转让卖方未完成25投资开发对合同的影响
国有土地转让卖方未完成25%投资开发对合同的影响
虽然,根据最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》法函[2004]24号,未同时具备房地产管理法三十八条的规定转让的,其转让合同无效。
但是,最高法院民一庭庭长韩延斌在《对最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解适用》中认为:
未达到法定投资开发条件,可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济,不能认定合同无效。
最高人民法院在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案亦认为:
“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证,讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。
而土地出让金的交纳问题,属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容,其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。
……投资应达到开发投资25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
……”
造成最高人民法院自相矛盾的根本原因是目前法律缺陷和行政实践中违法行为。
一方面,我国法律基本态度是不支持土地使用权多次流转,故有房地产管理法关于必须完成25%投资的限制,该限制并不符合现代普遍的经济原则。
另一方面,实践中政府大量批准未完成25%投资土地使用权,与当事方共同违法。
虽然根据合同法司法解释二的精神,未完成投资不得转让属于法律禁止性规定应当导致合同无效,但是最高人民法院在法律缺陷和行政现实下,为维持现实的公平正义,被迫折衷认定合同有效。
实践中,未完成25%投资有两个后果:
土地使用权不能转让;未完成投资可能导致被征收土地闲置费(闲置土地处置办法)。
前者构成实质性违约,买方有权据以解除合同;后者构成标的物瑕疵,买方有权减价或解除合同。
广西壮族自治区高级人民法院:
你院桂高法[2001]342号《关于土地转让方未按规定完成对土地的开发投资即签订土地使用权转让合同是否有效问题的请示》收悉。
经研究,答复如下:
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合两个条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上。
因此,未同时具备上述两个条件,而进行转让的,其转让合同无效。
以出让方式取得土地使用权后转让房地产的,转让方已经支付全部土地使用权出让金,并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上,已经办理了登记手续,或者虽然没有办理登记手续,但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的,转让合同可以认定有效。
对于当事人违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款规定的,人民法院可以建议政府有关部门依法给予处罚。
在实际工作中,我们经常会遇到房地产开发用地投资尚未达到25%要转让的情形,其中有的是取得了前期全部报建手续缺乏后续资金,有的仅取得了国有土地使用证,基本上都未达到法定转让的条件。
作为土地登记机关,我们在对此应如何准确把握呢?
笔者试从有关法律法规及司法判例着手,结合具体实务的相关问题,谈谈自己的看法。
一、涉及国有土地使用权转让的有关规定及司法判例
(一)、《城市房地产管理法》第37条第1款规定:
“以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第38条规定的条件的,不得转让”;同时该法第38条规定:
以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;2、按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
”
(二)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第2款“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让”。
(三)、《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》(法函[2004]24号)规定,“以出让方式取得土地使用权后转让房地产的,转让方已经支付全部土地使用权出让金,并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25%以上,已经办理了登记手续,或者虽然没有办理登记手续,但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的,转让合同可以认定有效。
”
(四)、最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限公司、柳州超凡房地产开发有限公司与被上诉人南宁桂馨源房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案明确裁决:
“关于投资开发的问题,《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第38条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
因此,超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张,本院亦不予支持”(引自《最高人民法院公报》2005年第7期)。
二、从行政管理的角度区分情形分别办理
从以上规定及判例可见,《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对投资未达到法定条件的土地使用权,规定不得转让。
而司法审判机关将未达到25%以上投资的土地使用权转让合同认定为有效。
这引发了一个问题,即土地行政主管部门对此类情形能否进行登记发证?
若进行了登记发证,是否有潜在的法律风险?
一旦进入诉讼,就作出的此具体行政行为将以何应对?
笔者认为,以上规定及判例其实并不矛盾,之所以产生认识上的不同,关键在于分析问题的角度,司法审判机关是站在稳定民事法律关系的角度,不轻易认定合同无效,这在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(》法释[2005]5号)表现尤为明显。
作为办理土地使用权变更登记的法定行政主管部门,应从行政管理的角度着手,依据《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定,对未达到法定投资开发条件的土地使用权为其办理土地使用权权属变更登记。
在涉及此类登记实务时,应严格按照《国有土地使用权出让合同》第20条的规定作出界定,即“受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用权出让金,领取《国有土地使用证》,取得出让土地使用权后,有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押,但首次转让(包括出售、交换和赠与)剩余年期土地使用权时,应当经出让人认定符合下列第__款规定之条件:
1、按照本合同约定进行投资开发,完成开发投资总额的25%以上;2、按照本合同约定进行投资开发,形成工业用地或其他建设用地条件。
”对该合同对此已有明确约定而土地使用权人未履行约定义务的,土地行政主管部门不得为其办理土地使用权变更登记,这既是法定行政职权,也是出让合同赋与的权利;而对该合同未对此作出明确约定的,应以转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25%以上作为界定的要件,对符合此条件的,予以办理土地使用权的变更登记,对不符合此条件的,不得为其办理相关手续。
这样才能更好地保护土地市场交易以及房地产项目开发健康有序的进行,进一步提高土地的合理利用、避免土地资源的闲置。
从目前来看,法律法规并无未对受让方的条件作出明确的禁止性规定。
若符合转让条件的,受让方主体包括任何法人和自然人,因为即便受让方不具备开发资质,不能独自实施房地产项目的开发权,也可联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发;同时受让方还可以选择不实施开发行为,而是将获得的房地产项目直接再转让给他方。
故而受让人主体不受限制。
三、未达到投资开发条件而间接转让土地使用权的形式
笔者在工作中发现,因立法上的缺陷及适用法律的不同,对即便未达到投资开发25%以上的土地使用权,实务中可通过投资入股后转让股权、抵押权实现时协助执行等形式而达到间接转让土地使用的目的。
一是以转让股权的形式间接进行土地使用权转让。
已取得国有土地使用权的一方以该地块的国有土地使用权作为出资,投资方以现金作为出资,双方共同注册成立房地产项目公司,将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下,投资方通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式,间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益,出地方通过收取股权转让款来获得收益。
其依据是《公司法》,即“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”;“股东持有的股份可以依法转让”等规定。
这种转让方式是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更,其基本程序是变更公司投资结构或股东,适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规,并不涉及项目本身的交易费用和政府规费。
目前,土地行政主管部门对此转让情形尚无有效方法进行调控与监督。
二是以实现抵押的形式间接转让土地使用权。
根据《城市房地产管理法》第47条规定,“以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。
”但在抵押权实现时,会出现该未达到投资开发25%以上的土地使用权转让的客观事实,虽然这种客观事实不符合《城市房地产管理法》第38条的规定,但这种客观事实依法应予承认和保护。
且此类情形往往经过了司法审判机关的裁决,土地行政主管部门根据《最高人民法院 国土资源部 建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号),依据法院的生效法律文书和协助执行通知书,为其办理所涉土地使用权的变更登记手续。
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对土地使用权转让过程中25%限制的思考
当一个法律规范被大量钻空子时,该法律规范应予检讨并修改已成为极有可能的事。
————题记
在一次报告会上,听顾功耘教授说新的公司法草案中允许设立一人公司,对一人公司的讨论可谓旷日持久,而现实中大量“实际”的一人公司的存在恐怕是最有力的诱因。
而大量实际的一人公司的存在,却以其活生生的存在证明了其存在的某种必然性,从而促使理论家们认可了现实。
如果对上一段进行抽象,可初步得出这样的结论:
当一个法律规范被人们大量的不重视,大量的被规避的时候,该法律规范的合理性应该予以检讨,在被规避的法律规范和人们的规避行为的对峙中,如果能进一步论证“逃避行为”的合理性,该法律规范正的应该逃避了。
本着这样一种思路,我把矛头指向了这样一条法律规范:
以出让方式获得国有土地使用权的,必须在完成总投资的25%以上才允许转让。
一、梦想和理论的冲突
该法律规范存在的事实基础是“炒地皮”现象的大量存在,而“炒地皮”现象的大量存在是由于土地一级市场和二级市场之间存在巨大差价,而这种差价的存在主要是由于土地一级市场没有实现市场化运作。
而这种把货卖给买主之后还要限制卖主的行为,是违反物权法及市场交易法原理的。
在市场经济条件下,应遵循这样一种基本原则,首先明确对物之物权的享有者,然后让此享有者充分行使此物权,即使具体之物能实现充分之流转,从而实现物之价值,从而实现各方当事人之利益。
这也就是要把“农村土地承包经营权”从债权转为物权的原因之一。
处于对物的充分利用之考虑,人们在主物权之上,拟生了他物权,而为了让他物权人放心去作这种拟生的物之主人,法律又拟定主物权应受他物权限制,主物权对物享有最终支配权,如何处理二者之间的矛盾呢?
时间让渡。
即规定在一段时间内,他物权人对物享有完全独立的支配权,在此期间,主物权人的最终支配权不能轻易行使。
细心如您,肯定发现了“轻易”二字为主物权人打开了一个进入点,而进入此进入点的限制应当时非常严格的。
否则,将他物权设定为物权就失去了应有的意义。
没有独立支配意义的他物权被称为物权之一种,本身就存在内在逻辑的矛盾。
随着社会及市场经济的发展,人们对土地的利用,正从土地所有权向土地使用权转移,国家因时而动,将土地使用权定位为物权,却又对这种他物权加以种种限制,违反了物权独立性的基本要求。
有人或许会说,现实所迫,中国特色。
既如此,又何必急着把土地使用权定位为物权?
这就如同把“电视电话、牛奶面包”定义为共产主义一样,名不副实,必产生矛盾,共产主义是人类社会发展最高阶段,那我们把DVD、手机年代称为什么?
以后的社会有成为什么?
通过此例我想说明的是,把中国现在的土地使用权定义为物权为时过早,换句话说,中国现在的土地使用权牵强的站着物权的名称,却名不副实。
或许我们此时会想到另一个也并不完全独立的物权——集体土地使用权,国家在需要之时,以低廉价格征用,而在房地产开发等后续行为中,土地价格已翻番,集体土地使用权人却只能眼睁睁看着利落他家,这种连自己的利益都顾全不周的权利能成为真正的物权吗?
“这种限制更多的是基于这种权利本源上是国家通过政治力量赋予农民集体的,其权能的缺失是与生俱来的,是无法改变的”
(1)“这种不完全性在将来民事立法中应予以修正,已是集体土地所有权成为完全的所有权”
(2)。
上分析了国家土地所有权人的过渡控制对物权理论的变异,下面分析其对土地交易的限制。
在美国等一些国家,相当一部分土地属于私人所有,对于土地的流转,国家是很少干预的,英国的土地名义上属于英王所有,通过批租制把土地交给人们使用,在批租期间的土地流转,政府也是很少干预的。
在中国,土地属于全民所有,而由国家到表全民形式土地所有权,国家作为主体毕竟有些虚化,而活生生的人却是要吃饭、穿衣的,因此,土地的利用、土地使用权的物权化及充分流转,便是土地公有制下,社会发展所必然做出的选择。
而土地使用权的物权化的主要途径正是上文已述的“时间让渡”,在给定的让渡时间里,此他物权行使对物质充分控制支配权,主物权的进入必须是特殊之理由。
或许有人要说,由于土地关系国计民生,行政干预是必须的。
可以说任何权利都不是绝对的,总是或多或少受到某种制约,但前提是这种制约基于现实,有其存在合理性,如果现实发生变化或者现实中存在对该行政干预的大量突破,那么不必要的干预必然造成对“权利”的变异甚或消亡。
人们不禁要问:
25%的限制是为了什么?
其存在的现实基础是什么?
该现实基础发生变化没有?
人们有没有大量规避它几陷之于空置?
25%的限制以是因为炒地皮现象的存在,而炒地皮的根源在于土地一二级市场存在巨大价差,而这种价差的存在恰恰是因为土地一级市场没有实现市场化运作。
这一点在后面分析。
基于控制的立法用意,25%限制的深层蕴含着这样一种话语:
不要流转太多为好,给你地,安心建房即是。
这种求静的心态和市场经济的自由交易是相冲突的。
如果说病态的土地一级市场长生了病态的土地使用权(指受不当限制),那么当土地一级市场健康时,土地使用权也应该恢复完全自由之身了。
正如学者指出:
“以系统的用益物权制度替代与完善现行的土地使用权制度,是我国土地使用制度变革的必然选择。
”(3)
但是,即使在土地一级市场处于病态,炒地皮大量存在之时,25%的限制却已被各种方式突破。
二、梦想与现实的冲突
(一)人们为什么要去突破
在土地一级市场处于病态,炒地皮大量存在之时,25%的限制存在有一定合理性的时候,人们为何还要去突破?
为什么可以突破?
对利益的追求,是人们突破的内在动力。
当利益与法律规范发生冲突的时候,尤其是这种规范有其内在的缺陷,没有在人们心目中树立起神圣地位,而对他的突破的后果又不是很严重的时候,突破便不会成为稀奇之事
如上文所述,国家“求静”之心态似只让第一个与之接触者牟利,但房地产开发是一个需要巨大资金作为后盾的行业,开发过程中极可能出现某种变故,因此,合作流转成为必然。
话又说回来,凭什么只让极少数人牟利呢?
让更多的人参与进来不好吗,有钱的出钱,有力的出力,有资质的出资质,有头脑得出头脑,既符合社会分工下的互相合作原理,又符合风险转移原理,还符合物之流转原理。
那又是怎样突破的呢?
我们为了讨论的方便,对房地产开发主体作如下分类:
一、单纯的某一个房地产开发企业。
二、房地产合伙是联营。
三、项目公司。
然后针对每类主体谈一些突破的表现,可能某一类主体中的突破也在其他类主体中存在,不作重复。
(二)、单一房地产开发企业中对25%的突破
此类企业首先面对的是融资问题。
之所以成为问题,一是因为房地产开发本身之庞杂,所需资金巨大,二是因为房地产融资渠道窄,主要依靠银行信贷,而银行信贷受国家宏观调控政策影响,时有变化,如最近为遏制房地产价格不正常上扬,对房地产信贷的控制更加严格了。
而即便是在平时,由于银行信贷审查较为严格,很多房地产开发企业并不是把所有的宝押在银行身上,而是通过各种渠道向其他企业及个人融资。
二者直接违反了国家相关规定。
为什么企业之间不能相互借贷呢?
是为了保护银行的垄断利益,还是多企业间诚信关系的不放心,这是一个值得研究的问题。
可是在企业账本的真实性尚须进一步加强的现实情况下,企业之间的相互借贷是大量存在的。
债务人以何回报呢?
债权人一般又索要什么呢?
目光在不知不觉中转向了房地产。
房地产开发的借贷大都发生在25%之前,债务人以房地产为支付对价,那不成了提前的房屋预售和提前的土地使用权转让了吗?
是的,这样无论是房屋预售的25%的要求,还是土地使用权转让25%的要求,就都被架空了。
而房地产开发企业的这种瞒天过海之术往往是通过以下两种方式实现的:
一即先斩后奏,即始终不办理房地产预售和土地使用权转让手续,最后生米煮成熟饭时,交点罚款了事。
这与中国行政官员过分看中“既存事实”有关,本着节约不浪费的原则,对违法事实予以认可,而辅之以罚款等以了事。
节约的是某幢楼,而损害的却是法律的尊严,破坏的是法制环境的长久建设。
另一种方式是签订“阴阳合同”,即房地产预售和土地使用权转移手续是要办的,表面上看上去合法,但由于资金早在25%之前就打入房地产开发企业,而作为对价,房地产开发企业对于将来的支付房屋获土地使用权转移早已做出承诺,这实际上已架空了25%的限制。
举个极端例子,一大型榨菜厂一开始就提供一房地产企业建设资金,从而私下约定,建成后全部房地产归榨菜厂所有,这样,该房地产企业在金钱的控制下成了傀儡。
我不恰当的把这种现象称为“榨菜厂现象”。
这就如同在不允许未满18周岁人同居的国家,两个16岁人先同居,到18岁后在办理合法手续,如果缺少有效监控,18岁的限制其实已被空置。
而在房地产开发领域,在对资本的民间流通缺少有效监控的情况下,25%的限制其实已被空置。
其实早有人已在论证民间融资的合理性,房地产信托行业也在逐渐兴起,而房地产信托融资其实就是把民间资本集合起来。
房地产开发的“求静”和资金市场的“求动”在这里长生了激励的冲突,而导致资金的运作以一种变异的方式出现。
而自由、流动恰是市场经济的灵魂。
(三)房地产开发合伙组织中对25%的突破
房地产合作开发,主要是具有土地使用权、开发资质、建设资金的各方当事人之间的合作建房,是一种合伙式联营。
这种以协议方式进行房地产开发的方式中,合作各方须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、建设项目等所有批准手续,合作各方均应在项目开发的各个批文、证照上列明自己的名称,已取得准确无误的权益凭证,其重要性如同夫妻的结婚证书,没有结婚证书的同居是非法的,是不受法律保护的。
我们已多次提到国家在房地产开发中的“求静”心态,在此又得以体现,房地产开发是一旁杂之工程,须借各方之力,国家因时而动,允许各方以一伙的形式一开始就参与房地产开发,但对于已进入开发程序后他方的进入进行限制,如25%的规定。
我有两个疑问:
一、一开始入伙和25%之后入伙有何区别。
二、25%的限制能真正限制住后来者迫不及待入伙的欲念吗。
换句话说,在25%之前跑进来怎么办?
一开始就以一伙的形式出现,有利于开发主体的确定,有利于国家对房地产开发的监管。
但在市场经济条件下,自由、流动的力量始终存在。
这种自由、流动不仅体现在经济活动过程中,也体现在市场主体的变化性上。
比如合伙组织内部成员的变化。
《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条规定:
新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。
国家对入伙加以规定和合伙组织内部变动的自由性是对立统一的。
国家队入伙原则作出统一规定之后,具体操作,尤其是合伙组织的成员究竟是谁,国家是不能干涉的。
但这时“榨菜厂现象”又可能出现,如甲房地产开发联营企业在获得开发项目之后、完成投资额25%之前吸收某榨菜厂入伙,甚至此榨菜厂成为完全的控制者。
此时,25%又一次被空置。
我们不禁又一次怀疑一开始入伙和25%后入伙有何实际区别。
国家为制止25%在合伙中被空置,可以采取25%前后对合伙组织成员进行审查的制度。
这不仅在实践中难以实行,而且是对合伙制的巨大变异。
国家在房地产开发中的“求静”心态和合伙组织内部变动的自由性在这里产生了激烈的冲突,基于求静的心态,国家更关注房地产合伙组织的特殊人身性,更加关注合伙组织内部土地方、资质方、资金方的组合,而必然产生对房地产合伙组织内部变动进行限制的冲动。
这就必然导致了房地产合伙于一般合伙内在逻辑的不一致。
(四)房地产开发项目公司中对25%的突破
其实,在确定房地产开发主体这一问题上,人们更乐意选择公司制这一形式,即土地方、资质方、资金方等成立项目公司,让项目公司去承担有限责任,从而分散和减少房地产开发的风险。
但25%的限制却也欲使房地产开发项目公司成为公司中的另类。
最高人民法院《关于审理房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十八条规定:
“以土地使用权作为投资与他人合作建房是房地产转让的一种特殊形式”。
这里的合作建房应作广义理解,即包括合伙和项目公司。
下面以项目公司为例进行阐述。
项目公司的成立有两种方式,一即土地方、资质方、资金方一开始就成立项目公司,然后以项目公司的名义进行立项开发,另一种方式是土地方取得项目立项后欲与他方组成项目公司。
在后一种方式中,既然拥有土地使用权的投资方以土地使用权入股即是一种土地使用权转让,那么该投资方是否要在自己完成25%的投资后才能入股?
如烂尾楼,如是因为缺少资金而造成的,再规定25%以后才能与他人组成项目公司,这不是火上浇油吗?
国家在房地产开发中的“求静”心态和投资自由原则在这里也产生了冲突。
人们在寻求突破点,借助的恰恰是公司法人独立人格以及投资自由原则。
从而又一次导致“榨菜厂现象”的发生。
比如,甲项目公司本应在完成总投资的25%以后才能进行项目转让,但却即有可能发生这样的情况,即在25%之前,某榨菜厂通过股权收购的形式完全控制了甲公司。
这种股权收购可能是因为甲无力开发,也可能是在甲成立之前,“甲”与榨菜长就有这样的预谋。
但不论出于何种意图,股权的自由转让原则作为公司制的基本原则却是不能轻易否认的,除非对房地产公司股权转让做出专门的监管措施,否则,25%的限制便会流于空置。
由于房地产开发的特殊性,国家对房地产开发主体的资格(人身性)给予了不同于一般公司尤其是股份有限公司的特别关注。
对人身性的特别的关注导致了上文所说的“求静”心态,
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