外国刑法学 重点1.docx

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外国刑法学重点1

外国刑法学重点整理

【题型】

单选题10*1多选题5*2简答题5*8材料题案例题

【重点】

一、刑法的概念

狭义：

刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：

1.普通刑法（即刑法典）

2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）

二、刑法的机能

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

三、刑法理论

（一）旧派（古典学派）

前期旧派（18C中后期——19C前半期）

主要表现：

用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：

1.贝卡利亚：

意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）

主张：

社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

2.费尔巴哈：

德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）

主张：

法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础）

…旧派的基本观点：

自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：

意志自由论，认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：

道义责任论，行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。

关注焦点：

行为（行为主义）

预防理论：

一般预防（简单实用）

刑罚本质：

报应刑（公正）。

其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。

（二）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）

产生原因：

犯罪现象的增加、犯罪学发达

代表人物：

1.龙勃罗梭：

意大利，犯罪学家，精神病学家，实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父。

2.李斯特：

德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

…新派基本观点：

决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

犯罪原因：

决定论（意志不自由）。

社会或生物决定论。

认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

刑事责任实质：

社会责任论，认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。

关注焦点：

行为人

预防理论：

特殊预防

刑罚本质：

目的刑（功利）。

其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。

（学派之争：

是20世纪初，古典学派与近代学派的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

）

四、罪刑法定原则

（一）罪刑法定主义的形成

1.罪刑法定主义在理论上的发展

洛克提出→贝卡利亚发展和完善→费尔巴哈全面、系统的阐述

（二）罪刑法定原则的思想基础

1.思想渊源（沿革意义）

（1）孟德斯鸠的三权分立学说：

为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。

（2）费尔巴哈的心理强制说：

隐含了预测可能性的思想。

2.思想基础

（1）民主主义：

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

（2）尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

（三）罪刑法定原则的主要内容及发展演变

1.大陆法系罪刑法定原则的主要内容

（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

（1）传统的罪刑法定主义的内容

A.法律主义（排斥习惯法）：

法律主义是民主主义的体现。

B.禁止事后法（刑法无溯及力）：

溯及既往违反了预测可能性原理。

C.禁止类推解释：

类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

（2）新增的罪刑法定主义的基本内容

（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

A.明确性原则：

法律条文必须清楚明确。

B.刑罚法规适正的原则：

禁止绝对不定期刑。

禁止处罚不当罚的行为。

禁止不均衡的、残虐的刑罚。

五、犯罪的概念与性质

（一）犯罪的概念

1.形式概念

仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。

2.实质概念

仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。

3.综合概念

实质与形式相统一的犯罪概念。

（二）犯罪的本质

犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

通说：

法益侵害说：

犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

六、犯罪论体系（大陆法系的递进排除式）

犯罪论体系：

犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

大陆法系（递进排除式）

构成要件符合性（该当性）：

事实判断

违法性：

法律判断

有责性：

责任判断

七、构成要件的概念和机能

（一）大陆法系构成要件的概念

构成要件系犯罪的构成要件的简称。

构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。

构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。

（二）构成要件的机能

1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能）：

只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。

2.犯罪个别化机能：

通过构成要件才能区分此罪与彼罪。

3.故意的规制机能：

故意是对符合构成要件的违法事实的认识。

4.违法性推断机能：

符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。

（三）大陆法系构成要件的要素

1.客观的要素与主观的要素

2.记述的要素与规范的要素

3.作为违法行为的要素与作为有责行为的要素

八、构成要件与罪刑法定原则关系（简答，看书和笔记）

构成要件为罪刑法定原则的实证化、实定化、司法化提供了制度保证

构成要件使罪刑法定原则转化为一种刑罚制度，使其在犯罪认定中得以实现。

九、身份犯

（一）概念：

只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。

（木村龟二）

（二）分类

1.纯正身份犯：

指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。

【定罪身份】

2.不纯正身份犯：

指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。

【量刑身份】

十、不作为

行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。

（不作为在价值上与作为具有同等的意义。

）

注意：

不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。

1）存在期待实施的行为，即存在某种命令规范；

2）有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范；

3）没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。

分类：

1）真正不作为犯：

指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。

（刑法明文规定）

2）不真正不作为犯：

刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人一不作为的形式实施的情况。

（刑法没有明文规定，为防止类推适用，成立条件必须明确严格。

）

结果（实害与危险）

（一）结果与犯罪的成立

（二）结果与犯罪的终了（犯罪终了的不同形态，书115面）

即成犯，继续犯，状态犯

十一、因果关系

1.条件说（德审判实践的通说；日本审判实践的主流）

在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。

公式：

无A则无B

解决两要素的案件：

行为结果

（三）相当因果关系说（相当说）（日本刑法理论的通说；德国民事审判的观点）

根据一般人社会生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。

解决三个要素的案件：

行为介入要素结果

（四）客观归责说（德国理论界通说）

客观归责说将因果关系与归责问题相区别：

因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。

客观归责理论的内容和成立条件（书126面）

十二、违法性的本质

（一）形式的违法性与实质的违法性（从形式的立场还是从实质的立场把握违法性）

（二）主观的违法性与客观的违法性（规范是否仅仅针对理解规范的人）

（三）结果无价值与行为无价值（违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶）

1.行为无价值，认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性。

结果无价值，认为对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。

2.行为无价值论以规范的违反作为违法评价的基准。

其特色在于承认主观的违法要素；判断对象以行为为中心。

3.结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。

其特色在重视结果；违法判断的对象是事后查明的客观事实。

十三、正当防卫和紧急避险的判断

正当防卫（justifiabledefense）

成立条件：

1.必须存在紧迫的不法侵害

2.必须具有防卫意思

3.必须是为了防卫自己或他人权利而实施的反击行为

4.防卫行为具有必要性和相当性

紧急避险

是指为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或财产的紧急危难，不得已损害其他利益的行为。

（二）成立条件

1.存在现实危难

2.不得已而为之的行为

3.具有避险意思

4.避险行为不超过必要限度

十四、责任的本质和要素

责任的本质

（一）道义责任论、社会责任论

（二）行为责任论、性格责任论与人格责任论

（三）心理责任论与规范责任论

心理责任论认为：

责任的实体是行为人的心理关系。

规范责任论认为：

责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性。

责任的要素

责任能力

故意或过失

违法性意识

期待可能性

十五、认识错误与故意

事实的错误（具体的事实错误与抽象的事实错误）

行为人认识到的事实与实际情况不一致。

（1）具体符合说。

主张行为人所认识的事实与实际发生的事实必须具体一致，才能以故意罪的既遂论处。

【重视法益主体的区别】

（2）法定符合说，又称构成要件符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽然不是具体一致，但只要在同一构成要件范围内，就足以认定故意罪既遂的成立。

【重视法益的性质】

十六、过失

是指违反注意义务，即违反应当考虑避免犯罪事实实现的义务。

（过失的核心是不注意）

2.过失理论

1）旧过失论——结果预见义务

过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见。

。

2）新过失论——结果避免义务

即使对结果有预见可能性，但如果没有结果回避义务，也不成立过失犯。

十八、违法性错误的判断

1.违法性错误的概念：

行为实际上违反了法律，而行为人误认为不违法的情况。

2.违法性错误的判断

（1）具有违法性认识的可能性

行为人对罪名、量刑、罪数等存在认识错误不影响定罪量刑。

不影响对其定罪，仍然成立犯罪。

（2）不具有违法性认识的可能性

作无罪处理，不承担刑事责任。

十九、期待可能性

（一）概念

期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

（二）期待可能性的发展

（三）期待可能性在犯罪论体系中的地位

（四）期待可能性的判断标准

1.行为人标准说

2.平均人标准说

3.国家标准说

二十、不能犯与未遂犯的区分（界限）

行为是否具有引起结果发生的危险性

二十一、障碍未遂

2.未遂犯的处罚方式

1）同等主义（以主观主义为基础）

2）必减主义（以客观主义为基础）

3）得减主义（主观主义与客观主义调和的产物）

未遂犯的要件：

着手、意志以外的原因、未完成

二十二、中止犯

Frank公式的判断

能达目的而不欲：

能继续实施犯罪，而不想继续犯罪。

能不能继续犯罪判断标准：

应从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。

对客观障碍认识错误的情形下，根据主观认识来判断。

如，入室盗窃时听到门外脚步声，以为是主人回来而从阳台逃离，应认定未遂。

二十三、共犯的本质

（一）犯罪共同说与行为共同说

实质：

是关于共同犯罪的“共同性”的争论。

即二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同正犯。

客观行为是否相同

主观故意是否相同

触犯罪名是否相同

（二）共犯从属性说与共犯独立性说

实质：

要处罚狭义共犯时，是否要求正犯已经着手实行犯罪，或者虽然实施了教唆、帮助行为，但对方没有着手实行犯罪行为时，能否处罚教唆未遂与帮助行为。

案例：

甲教唆乙强奸妇女丙，但乙只抢夺了丙的财物一万元后离开，甲是否成立成立强奸罪？

1、共犯独立性说：

认为，狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求有正犯者的实行行为。

2、共犯从属性说：

认为，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义的共犯的要件，如果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。

（1）最小限从属性：

只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。

（2）限制从属性：

正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。

（通说）

（3）极端从属性：

正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯。

（4）最极端从属性：

正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才成立。

二十四、大陆法系共犯的责任承担方式

共同正犯：

部分行为全部责任。

狭义共犯：

共犯从属性原则。

共同正犯的成立条件和处罚原则

共同正犯的成立条件

（一）主观要件

1.两个以上的行为人是具有责任能力者；

2.有共同的意思联络；

3.意思联络的内容是共同实行犯罪。

（二）客观要件：

有共同的实行行为

共同正犯的处罚原则

1.各共同正犯都作为正犯处罚。

2.对共同正犯的处罚采取“部分实行全部责任”的原则。

共同者中一人的行为即使未遂，由于他人的行为产生危害结果时，共同者的全体成员都要负既遂的责任。

3.对共同正犯的处罚也要贯彻个人责任原则。

二十五、共同正犯的特殊形态，片面/承继/共谋共同正犯的概念和成立条件（书315面）

二十六、狭义共同正犯，教唆的未遂和未遂的教唆的区分（书322面）

二十七、法条竞合与观念（想象）竞合的区分

法条竞合是指行为人出于同一犯意，实施了一个犯罪行为，但其行为同时被两个以上的法条作了规定，从而裁判时必须根据一定的原则选择适用其中的一条，而排除其他法条适用的罪数形态。

想像竞合是指行为人出于一个犯意，实施了一个犯罪行为，而同时触犯了两个以上罪名的罪数形态。

区别：

（1）在两者的性质上，想像竞合为实质的数罪，科刑上的一罪，而将法条竞合为本来的一罪。

（2）想像竞合所要解决的是对数罪如何处罚的问题，而法条竞合所要解决的是在一个行为符合数个法条的构成要件情况下法条的选择问题，是数个法条的关系论。

（3）法条竞合中行为所触犯的数个法条之间具有某种特殊的关系，而想像竞合中并没有这样的关系。

（4）大陆法系国家通常对想像竞合从一重罪处罚，而法条竞合则直接适用根据一定规则选择适用的法条中的法定刑，前述处罚原则对其并无约束力。

二十八、刑罚论中财产刑的种类，资格刑的内容

财产刑（propertypenalty）

1.罚金刑。

2.科料，强制犯罪人负担、支付一定数额的金钱的刑罚方法。

3.没收，将财物的所有权收归国有。

4.追征。

没收不可能时命令将应替代没收的一定的金额交给国库的处分。

资格刑。

A.剥夺公权。

B.剥夺亲权。

C.剥夺从事一定的职业或者营业的权利。

D.剥夺从事一定活动的权利，多为禁止驾驶。

二十九、刑罚权消灭的法定事由

1.刑罚执行完毕

2.缓刑考验期间届满

3.假释期限届满

4.犯罪人死亡或者法人解散

5.超过时效期限

6.赦免

7.复权（资格的恢复）（前科的消灭）

复权，是指刑罚执行期满或者经过一定期限、符合一定条件时，行为人从此之后享有原来具有但曾被剥夺的资格。

三十、保安处分的概念，理论基础和种类（对人对物）

概念：

保安处分，广义上指为了防卫社会安全而对具有犯罪危险性的人与有可能被用于犯罪的物进行安全化处置。

狭义上是指为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的安全化处置。

保安处分的理论基础：

社会保安的思想、保安处分具有有效性的思想、对性格缺陷者的治疗思想。

保安处分的种类

（一）对人的保安处分

1.监禁性处分

保安监置；监护隔离；收容矫正；强制劳作；少年保护等。

2.非监禁性处分

保护观察；更生保护；限制居住自由；禁止从业；驱逐出境；禁止出入一定场所等。

（二）对物的保安处分

1.没收（物品）（特别没收）。

2.善行保证。