商法学范建北大高教第三版完整笔记1.docx

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商法学范建北大高教第三版完整笔记1

商法

第一章、商法概述

【一】商法概念、特征、基本原则

一、商法概念：

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

二、定义

三、广义、狭义

狭义：

商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等

广义：

商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律

四、性质

五、特征

（1）商法调整行为的营利性特征。

指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性

（2）商法调整对象的特定性。

或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为

（3）商法规范较强的技术性和易变性。

是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一

（4）商法的公法性。

商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。

同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等

（5）商法的国际性。

起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动

六、原则

（1）商主体法定原则

A商主体类型法定：

可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式

B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。

B对商主体内容的不同法律要求，构成了不同商主体彼此间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点

C商主体公式法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

其原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度

（2）公平交易原则。

含义：

商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益

体现：

a商事交易主体的地位平等

B诚实信用，商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平

（3）交易简便、迅速原则。

商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。

体现：

a交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行为，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。

B短期时效，各类上市请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如票据请求权。

目的在于促使当事人迅速行使权益，保证交易迅捷

C定型化交易规则。

权利证券化，和权利义务格式化是商法重要特点。

如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件，使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序

（4）鼓励交易原则。

目的在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往

体现：

a通过确立商法的其他基本原则如短期时效等促进交易

B最大可能维护交易的有效性，如合同法中的可撤销制度

C对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会如破产重整制度等

（5）交易明确、安全原则。

包括：

a在商事交易活动中，交易各方富有义务从分提示交易内容，并交交易活动进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全及时地知晓交易实情

B禁止欺诈和不正当竞争行为

C通过对商事交易条件采取强制主义公示主义外观主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易安全

【二】商法调整对象

一、商法调整对象

1概念：

指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围，我国：

商事法律关系

无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象

2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵

：

1）营利主体

2）营利主体的营利行为

3）商法所调整的营利主体是各种企业组织

4）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系

5）是经营活动中形成的关系，其主体平等

6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中

二、商事法律关系：

三、商事关系与民事关系区别

民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。

（在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系（财产关系本质上也是人与人的关系）,而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）

商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

它主要包括两个部分：

商事组织关系和商事交易关系。

）

四、商事关系分类

从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:

商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;

商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;

商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系

非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.

五、商法对商事关系的特别调整

1），商法有独特的调整对象。

商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。

从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：

商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。

从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。

其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。

2），商法有独特的调整方法

与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。

在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。

商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。

3），商法有独特的调整原则。

为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。

商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别：

商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制；促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本，表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化；保障交易公平原则是对商人的道德要求，表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求，与民法所强调的公平原则有着不同表现。

4），商法有相对独立的体系和结构。

自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别，如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式，而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式，日本则实行折衷主义立法模式。

但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则，而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范，或是将其一部分单独立法，如德国《有限责任公司法》，日本的《破产法》。

而自瑞士实行民商合一的立法体制后，虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中，但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容保留下来，商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。

从我国现行民商立法的实践来看，也是在以《民法通则》为民事活动基本法的基础上，通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系。

【三】商法与其他法律部门关系

一、商法部门的独立性

（1）

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：

一是是否存在形式上的商法或商法典；

二是商法能否作为独立的部门法存在；

三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。

（2）

第二次世界大战结束前，商法独立性问题主要表现在商法与民法关系上。

商法从民法中划分出来构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，是19世界法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其是对经营活动规律特点在理性基础上有勒更深刻的认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。

从曾经的民商合一我们可以发现：

1）竭力推行民商合一的国家或者是地域小，人口少晋级关系不十分复杂、法律比较单一的国家如荷兰、瑞士等，或者使资本主义经济关系处于不发达状态、市场经济矛盾表现不充分货架，如20世纪2-30年代的中国蒙古等。

2）及时在民商合一的国家中，民法和商法也仅仅是形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典中，这种简单的合并不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身协调增添难度，衍生立法技术和法律适用问题。

3）民商合一仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论论和法律体系上不能消除商法作为一个独立的法律部门的存在，未能否定商法在理论上的整体性，导致勒商法理论和商事立法的冲突与矛盾。

因此，无论是性民商分立还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。

承认商法独立性并非否认其与民法的共性。

民法是普通法，商法是其特别法，二者是私法普通法与特别法结构上的关系

（3）

商法与经济法关系。

商法以保护个人经济活动的绝对自由和权利为准则，以营利目的为基本精神。

经济法学家则认为，退经自由政治的经济政策，过于笃信市场调节的力量，是造成两级分化，造成社会矛盾的重要原因，鉴于商法在新时期经济活动中的局限性和弱点提出要用经济法来取代商法。

二战后，经济法学家希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节手段，以抑制私法领域中个人经济自由权力无限膨胀所衍生的弊端。

商法经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应保护经济主体的平等、自由为第一前提还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现是应建立在市场经济秩序上，还是应建立在计划经济基础之上。

以市场结构为基础的社会，商法独具有立存在的价值。

（4）

当前中国使商法从形式到内容上真正独立起来有两层次工作：

1）商法部门和商法学的建立，重点在于构建商法体系，寻求商法理论起点，不同商法法律法规的内在联系，为商法部门的建立提供理论基础。

2）中国《商法典》的制定>

二、商法与民法关系

关系：

1）民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。

民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。

如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定

2）民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。

但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。

因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系

3）民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。

商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。

民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及

三、商法与经济法

关系：

1）

广义上：

经济法是调整社会全部经济关系的法律规范总成，经济法即调整范围：

经济组织关系，又调整经济交易关系；

即调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间纵向服从性行政关系；

调整国内经济关系，涉外经济关系；

调整宏观经济关系，微观经济关系

按此，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。

2）

狭义上：

经济法是以反不正当竞争法，反垄断法，国家宏观调控法，国家参与法为中心，体现国家权力与经济交易行为予以干预的法律规范总称。

区别：

a调整对象上，商法主要调整平等主体间交易活动，对行政机关的调整也局限在商事管理机关的上市管理行为。

经济法不仅调整经济活动的主体而且调整国家及其代表机构，如权力机关参与经济活动行为。

B调整方法，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，

经济法信守“国家统治原则”

C法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主

经济法以国家本位的公法，强制性规范为主

D体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法等为内容

经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易反垄断等位内容

四、商法与行政法

联系：

商法在公法性规定上主要为行政法律规范

区别：

行政法是调整行政活动的法律规范总称，主要规定国家行政权力的组织、行政权力的获得欧冠以及对行政活动后果的救济

行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性：

A行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果

商事关系时给予商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果

B行政关系的法律主体，必然有一方是国家行政管理机关，有时双方都是

商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织，国家知识在例外的情况下才成为商主体如政府采购

当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成法律关系的主体，但是这种法律关系不等同于商事法律关系

C行政关系具有隶属性，是一种不平权关系

商事关系具有平等性，是平权关系

D行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性

商法以任意性规范为主，调整方法将拥有任意性

E行政关系中主体所获得的权利是国家授予的，是职权与职责的结合，不可任意放弃不可以随意转让

商事关系中主体的权利与主体个人一直及其利益相联系，并可以由主体依照以及的意志合法处置

五、商法与国际商法

【四】商法的产生和发展

一、古代社会的贸易法规

二、近代商法起源

起源于中世纪的、地中海沿岸的商业城市和海上贸易

11世纪以后，商业贸易在欧洲繁荣，调整商业活动的成文法与习惯法相继出现。

其法律渊源有城市法，商人同业行会自治规则，商事和海事判例，地区和跨地区的商人习惯法以及过往、领主、教会颁布的单行法规

三、现代商法发展

19世纪初到一战是近现代商事法的形成于发展时期

，也是商法在体系上建立和完成时期，三大商法法系：

法国商法法系，德国商法法系，英美商法法系

法国：

以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法起初，按客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，就是商人，其活动使用商法

德国：

以德国商法为核心，以属人主义，以主观主义原则为主要特征为立法基础，按主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之使用商法，非商人为之，使用民法或其他法律

英美商法法系以英美国家商法为代表，特点是商事习惯法、判例法、与商事成文法并存

四、当代主要商法体系

（1）大陆法

大陆法国家商法的概念通常应从狭义和广义两个方面去理解。

在狭义上,商法仅仪指商法典及其附属法规,如商法典施行法等等。

而在广义上,有法则包括全部商事法律部们,”它不仅包括商法典,密切相关的各种法律,如公司、即商人身份法和商行为法等内容,而且包活与商事经济禁据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等氰在有些商法学著作中,它甚至包括劳工法、碑产法、反示正当竞争法等内容。

形式商法。

②与上述情形相应,商法在表现形式上也必须从两个方面去认识。

一是形式商法，这类商法是指在一个国家中,‘不仅存在着一系列商事单行法规以商法命名的法典,商法与民法完拿分离。

另一方面则是实质商法。

（2）英美商法

英美商法是现代商法中与大陆商法相对应的另一个商法体系,是英美法系国家中商

事法律制度的总称,它包括英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度,以及其他原英属殖民地国家,如新加坡、‘马来西亚等国的商法。

商属的渊源主要为商事判例法、商事习愤法、’商事习惯、商事协约及商事法律学说

法官对法规享有较大的自主解释权,这是英美二法的一大特点

（3）、社会主义商法

从狭义上讲,社会主义商法主要猎社会主义国家制定的商法典和商业单行法或专门法规。

其中,原东德和乡马尼亚保留有商法典必而真他各社会主义国家几乎都不向程度地制定有专门的商业单行法规、是这些商法典和商业单行法规构成了社会主义国家特有的,狭义上的商法部门。

从广义上说,商法则包括各类与商事交易相关的法律。

五、商法国际化趋势

国际性是商法与生俱来并持之以恒的品格

商事立法的国际趋同化

【五】当代中国商法体系

一、我国商法体系的概念

指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。

二、商法体系的构成

1）传统商法体系：

商身份法，包括商人的概念和种类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等

商行为法，涉及一般商行为：

商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容

和特殊商行为：

商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等

2）现代商法体系：

商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，

商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，

三、我国商法的渊源

（1）法律，公司法、票据法、证券法等

（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等

（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等

（4）国际条约、国际惯例。

我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等

（5）立法解释，全人常对商事法律的解释

（6）司法解释，最高院对商事立法的解释

（7）商事自治规则。

商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。

如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。

第二章、商事主体

【一】商主体概述

一、商主体概念

1）概念：

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

二、商主体特征

1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体

，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记

2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。

3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务

三、商事主体构成

1）人格要素：

对外，有独立名义与独立意志。

2）物质要素：

有承担责任的物质基础。

四、商事主体划分标准

五、商事主体的种类

1）依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙

2）依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商人、自由登记商人，

3）依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人

4）依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人

5）依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，等

6）依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等

7）我国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等

六、商事主体概念确立的意义

【二】商法人

一、法人含义：

二、商法人概念：

按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织

三、特征

（1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；

（2）具有独立的财产和财产权；

（3）具有统一的组织机构；

（4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；

（5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。

四、商法人分类：

1）国有法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。

可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有控股公司

2）集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律，法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。

3）合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。

民通规定，两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。

公司法规定，不同投资主体共同投资组建，可以是有限责任公司或股份有限公司。

4）私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织，可以是私营企业也可以是公司

5）外商投资商法人，由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。

可以是中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业

五、商法人与其他类型人的区别

六、商法人的意义

【三】商个人

一、概念：

按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。

可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。

二、特征

1）商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称

2）商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关，商个人的财产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任

三、分类（根据有关法律法规的规定，以下三者均须承担无限财产责任。

）

1）个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。

有个人经营，家庭经营和个人合作经营三种。

个体工商户对债务负无限责任，不具法人资格。

具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力

2）个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。