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起草合同常识
起草合同常识
集团公司或工商管理部门推荐的标准合同文本,合同相对较完善。
公司或个人自己起草合同,往往由于起草人合同知识不足等多种原因,合同内容就显现出不足,留有隐患。
起草一份完善的合同是减少合同风险的首要行为。
另外,每一份合同本身由起其自身的特点和背景,只有充分了解才可以达到最佳的目的。
一、合同起草权的争取
这一点极为重要。
一般情况下,起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。
如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本,在谈判过程中就要尽量争取到合同的起草权。
二、合同一般条款
《合同法》第十二条列举的合同一般条款有:
当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者酬金;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。
起草合同时应注意不能遗漏一般条款。
(一)当事人的名称或者姓名和住所
个人姓名应与身份证一致,不能用绰号;个人住址应与身份证或户口本规定一致。
如个人经常居住地与身份证或户口本中登载的地址不一致,可以用经常居住地为住址。
单位要写全称,不能用简称,企业法人名称及住址应与营业执照一致。
(二)标的
标的体现订立合同的目的,没有标的或标的不明确的,合同不能成立。
比如买卖合同标的是货物,在起草标的条款时,不仅要有货物名称,必要时还须加上货物牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色、生产厂家等。
(具体明确到无法有任何变动的空间)
(三)数量
不要使用“包、箱、袋、捆、打”等国家没有计量标准的数量单位。
如一定要使用,也要明确每“包”、每“箱”、每“袋”、每“捆”、每“打”的具体数量。
根据标的特点,有些还需注明标的毛重、净重、正负误差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。
(四)质量
本条款是最复杂、最易产生争议的条款之一。
要明确质量标准、质量验收内容、质量提出异议的期限和方式。
采用国家标准、行业标准或企业标准的,写明标准名称、代号或编号。
质量验收有三种形式:
按产品说明书验收、按样品验收、按抽样验收。
按产品说明书验收的,说明书要真实、明确,包含所需技术标准和其他技术条件。
按样品验收的,要明确对样品的共同提取、封存和保管。
对质量提出异议期限和方式时,法律法规有规定的,按规定执行。
法律法规无规定的,要根据具体情况作出明确规定。
(可以具体约定)
(五)价款或报酬
实行市场价格的,按公平合理原则确定价格。
要明确单价和价格总额及履行合同的其他费用如包装费、包装物回收费、保管费等由谁承担;要明确价格计算方法、货币种类、支付时间和方式。
(六)履行期限、地点和方式
要明确交付标的和支付价款或报酬时间。
需分期或分批履行的,对每一期的履行期限也要作出规定。
合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一,它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程,也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。
前者如要约邀请、要约、反要约等等,包括先合同义务和缔约过失责任;后者如承诺、合同成立和合同条款等。
合同订立,指的是两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。
(一)合同订立过程
1、须有双方或多方当事人
合同为各方达成的协议,属于双方或多方的法律行为,因此,订立合同须由至少两方当事人参与,仅一方当事人不存在订立合同问题。
订约当事人是否为双方或多方,决定于参与订约的人是否为相互独立的意思主体。
在一般情形下,订约当事人各方的经济目的是相反的,但在某些情形下,订约当事人各方也可有相同的经济目的,但须能为相互独立的意思表示。
2、须有当事人之间的意思表示的互动
合同订立是由独立的主体相互接触,互为意思表示,直到达成协议的过程。
因此,合同的订立须有当事人互为意思表示,从要约、再要约,直到承诺。
3、须为特定当事人之间为缔约而为意思表示
订立合同只能是在特定的人或者特定范围内的人之间进行,并且当事人须以缔约为目的进行接触,当事人之间相互所为的意思表示是为订约发出的。
若不特定的人之间或者虽为特定人之间相互接触,进行协商,但并不是以订约为目的,则不属于合同订立问题。
(二)合同订立后果
合同的订立是缔约当事人间相互接触、协商的过程,是动态行为与静态结果的统一体。
合同订立的动态行为是缔约人相互协商的过程。
合同订立的静态结果是合同订立过程结束的状态,即动态行为的后果。
1.是当事人之间达成合意,即合同成立,此可谓合同订立的积极结果,也是当事人订立合同的意图的实现。
2.是当事人之间不能达成合意,即合同不成立,此可谓合同订立的消极结果,也就是当事人订立合同的意图不实现,即订约不成功或失败。
可见,合同的成立仅是合同订立的积极结果,仅表现合同订立过程结束时的一种静态状态。
合同起草应注意的问题
在公司的经营过程中,无论是公司法务人员还是作为顾问的律师需起草相关的合同,这些合同的内容要能实现公司一定的经营目的。
我国<<合同法>>第12条规定了合同应包括的条款:
当事人;标的;数量;质量;价款或报酬;履行期限;地点和方式;违约责任;解决争议的方式等八大条款。
笔者认为这是一般合同的骨架,还应在实践中按现实要求不断添充,使合同尽可能的完美。
故在合同起草中建议对如下问题给予关注:
一、合同条款不违背法律的规定
很多人认为这是个再简单不过的问题了,但现实当中,我们的法务人员还是律师却经常会出现这样的问题,比如在买卖合同中约定极高的违约金,在劳动合同中约定劳动者不能提出解除劳动合同的要求等等。
这种约定根本起不到对合同相对方的约束作用。
所以一定要依法起草合同,决不能游离于法律之外。
二、详细了解合同的背景
在起草合同前,要与公司负责人沟通,了解决策者的意图,公司签订此合同的目的,才能确保起草后的合同内容符合公司的要求。
三、要掌握本公司业务流程
作为公司的法务或律师,必须掌握公司的业务流程,包括生产、销售、供应等等,有些人认为这与起草合同关系不大,甚至根本就没关系,这种想法和做法是完全错误的。
如果,你与公司的销售人员沟通一下,就会发现我们起草的合同是多么不严谨,比如,一家生产工业电气产品的公司,其销售流程是,签订合同;购原材料;组织加工;租赁运输工具将以加工的成品运到合同向对方的工地;清点;安装调试;验收合格。
这是一个完整的加工销售安装流程。
笔者在与销售人员沟通中了解到,公司曾出现过两次问题:
1、在公司加工过程中,合同相对方告知变更合同,订购的产品不要了。
2、产品安装调试验收合格后,合同相对方因经营不善,严重亏损无力付款,而安装后的产品合同相对方也未使用,白白放在那里,而公司又无权拆回。
很明显第一种情况下合同相对方违约了,如果我们在合同中对此种情况,作出明确的违约赔偿数额的约定对公司而然是再好不过了。
第二种情况,如果在合同中我们规定保留产品所有权,就会解决这种问题。
由此可知,公司相关业务流程的每一步骤都应考虑其风险性,但前提是必须熟悉公司的业务流程。
四、合同文本的参考价值
合同的起草,最好是参考一些相关的合同范本,这些合同范本不但可以提供合同的基本结构,同时也会给出一些我们没有考虑到的条款,特别是其一些规范性的表述,对我们是具有极高的参考价值的。
但笔者反对一层不变的照搬,照抄的做法。
合同起草的九个步骤
一、写作目标和合同相对人
1、对手与我方相比,在哪一方面处于相对优势地位;
2、对手以前有无进行过类似的商业项目;
3、有无相应的文件版本或模版供参考;
4、假如终止或取消此次交易,对手的损失会有多少。
二、实体审查和程序问题
1、主体方面——法人单位,或自然人。
是否经过授权
2、客体,权属证明,如房产证、发票
3、程序问题,如是否经过招拍挂。
三、确定合同体例和重点
1、合同体例——是单一合同文本,还是主合同加附件,还是多个主合同加附件并列。
2、写作重点
交易内容不同,合同的重点内容会有所不同。
如《并购合同》的必须行条款:
交易模式;交易流程;获利机制;防火墙,离岸公司,公司的避税天堂;交易成本;违约责任。
四、选择范本和模板
由邯郸学步,而有所创新,从类似的模板总结出自己的特色的自己的范本。
五、复核前三步
在正式动笔之前要确定已经清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。
1、本合同的目标;
2、合同模板的挑选;
3、基础文件的审查。
六、制作合同首部
1、标题;2、合同编号;3、生命和摘要;4、合同各方主体;5鉴于。
七、合同正文写作
《合同法》第12条规定了八个部分——1、当事人;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或报酬;6、履行;7、违约责任;
8、争议解决,不能只写北京市仲裁委,会引起歧义导致争议解决条款无效。
八、合同尾部
1、当事人签字盖章。
2、日期的签订。
3、签约地点。
英文板式中会在合同首部。
九、完稿后的工作
1、审查签约代表的授权。
2、签字盖章缺一不可。
应该法定代表人当面签字盖章——对于小公司还可以,大公司不可能。
案例:
盖章之后,仍然败诉的案子。
居间合同。
某建筑装修合同,A公司转让给B公司,后B公司法定代表人车祸死亡。
转让费纠纷。
公章被证明是伪造的。
但是自己伪造自己的公章。
3、开户银行和账户。
账户、账号与帐户、帐号。
(毛巾帐)
电传已经不使用了。
4、履行方法与合同规定一致。
如何起草合同
起草合同,有标准合同文本,应按照标准合同文本的格式、内容逐条填写;如果没有标准合同文本,应参照相类似的标准合同文本进行起草。
根据《合同法》的规定,合同一般包括以下条款;当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或报酬;履行的期限、地点和方式;违约责任和解决争议的方法等。
一、当事人的名称或者姓名和住所。
应注意当事人的名称或者姓名要写全称。
二、标的条款。
标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象:
如货物、货币、劳务活动、工程项目、智力成果等。
合同中的标的必须明确具体,以使标的特定化。
三、数量和质量条款。
1、数量条款。
第一,在数量条款中应明确计量单位和计量方法;注明毛重和净重;明确规定标的数量的正负尾差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。
第二,合同中标的的数量要明确具体,切忌模糊不清。
第三,在合同中必须使用国家统一规定的度量衡和法定单位。
2、质量条款。
第一,根据合同标的不同确定表示质量的方法。
第二,依法明确质量标准条款。
第三,明确规定质量验收的内容。
第四,明确规定对标的质量提出异议的期限和方式。
第五,明确规定供方对标的质量负责的条件、范围和方式。
四、价款或者报酬条款。
起草价款或报酬条款时,应注意以下几个问题:
1、价款报酬条款应公平合理,符合国家价格管理规定。
2、明确规定单价和价金总额及由于履行合同所产生的其他费用的承担。
3、明确规定价格的计算方法、货币种类、支付时间和方式,并注明开户银行和账号等。
4、在国际货物买卖合同中,应注意正确使用价格条件,采取合理的支付方式并应注意价格术语和其他条款的一致性。
五、合同履行期限条款。
1、不同的合同对履行期限有不同的规定,因而履行期限有不同的具体含义。
2、期限条款应明确、具体。
3、交(提)日期的计算方法因交(提)货方式的不同而不同。
4、履行期限可能需顺延的,要明确规定可以顺延的条件及通知义务和费用承担。
六、履行地点条款。
履行地点是合同当事人实现权利和履行义务的地点。
七、履行方式条款。
按合同性质不同可分为时间方式和行为方式两种。
时间方式指合同履行时是一次履行完毕还是分期履行。
行为方式指当事人交付标的物的方式、劳务提供方式和结算方式。
八、违约责任条款。
违约责任有支付违约金、赔偿金等形式。
九、解决争议的方法。
一般有四个途径:
协商、调解、仲裁、诉讼。
起草该条款时,应明确约定发生纠纷时是通过诉讼途径还是通过仲裁方式解决争议。
如果选择仲裁方式,还应写明仲裁地点和仲裁机构。
十、其他内容。
这部分内容应包括以下三个方面:
1、根据合同法分则规定必须具备的条款。
2、根据合同性质要求必须具备的合同条款。
3、一方当事人要求必须规定的条款.
如何起草合同
一、准备工作
1.理清当事人之间的现实交易关系。
(1)按时间顺序列明交易关系的变化;
(2)假设交易中可能出现的各种情况,设想各种情况下的处理或补救措施;
(3)列出合同中应写要点。
2.获取当事人之间已经签署的或记录洽商过程的相关书面文件。
合同/协议、意向书、备忘录/谅解备忘录、会议纪要、来往函件或传真
3.查找或获取合同范本
(1)合同范本以颁布/制作机构不同作为划分标准的常见种类。
A.行政机关
B.行业协会
C.律师/律师事务所
D.总公司及所属公司颁布
E.其他
参考文本:
A.对方当事人提供的合同
B.本公司订立的同类合同
与上述合同范本的不同,这一类文本适用性相对较差,需要更为细致的修改和调整。
对方当事人提供的文本,利益基点与我方不同,因此条文表述的内容和条款完整性都可能不利于我方。
本公司订立的同类其他项目适用合同,一般未考虑本项目特殊性。
(2)合同范本的使用
除特殊情况外,合同范本仅作为起草本合同参考。
可参考内容包括:
合同篇章结构、条款的完整性、条款的表述等。
可以根据项目的具体情况,选择适用部分条款,或增加条款,或修改原有条款表述。
不能修改的特殊情况:
A.几类备案合同的标准条款部分
建设工程施工合同
有限责任公司章程
房屋买卖合同(商品房)
专利实施许可合同
商标使用许可合同
B.总公司或所属公司颁布的合同范本
二、合同的标题
1.标题的组成(合同)特征法律关系名称+文件种类名称
2.(合同)特征法律关系名称
一个合同包括两种以上的不同性质的法律关系,称为混合合同。
(1)定义(合同)特征法律关系:
在相关事实交易过程中,合同当事人之间所形成的最为核心和主要的的法律关系。
例如:
买卖——商品房买卖、货物买卖、工业品买卖、股权转让
租赁——房屋租赁、土地使用权租赁、融资租赁——厂房租赁
借款——企业与金融机构(银行)间借款、自然人之间的借款、企业之间的借款
委托——委托勘察、委托设计、委托物业服务、委托广告发布
担保——保证担保、抵押担保、质押担保
劳动/劳务
(2)区分的标准:
A标的物价值的高低
B法律关系之间的依附性
(3)特征法律关系与其他法律关系举例
厂房租赁合同
特征法律关系:
房屋租赁法律关系
其他法律关系:
委托代收法律关系、定作法律关系、
借款合同
特征法律关系:
借款法律关系
其他法律关系:
担保法律关系
设备采购/买卖合同
特征法律关系:
买卖法律关系
其他法律关系:
委托运输、委托培训
(4)应该写明特征法律关系名称的原因
A证明合同当事人之间的权利义务的内容;
当事人未约定或约定不明时,可以直接适用合同法关于有名合同的规定,适用相关条款。
B合同特定化的要求
当事人在一个项目中同时/先后签署几个合同情况时,常常需要相互引用。
因此不写明特征法律关系名称,容易造成混洧。
C合同归档、管理及监督履行的需要
便于分类归纳,并针对合同不同的类型监督履行
3.文件种类名称
A.常见种类名称
合同、合同书、契约、协议、协议书、框架协议、补充协议、意向书、备案录
B.哪些文件可能构成合同法意义上的“合同书”(也就是说当事人之间形成了哪些文件后,当事人之间就具有了受《合同法》约束或保护的合同法律关系)
《合同法》第2条规定:
平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
I、平等主体;
II、当事人之间形成了合意,两个诺言的结合;
III、合意内容是设立、变更、终止民事权利义务关系。
由于文件名称使用并没有统一的规范,因此具有以上名称的文件均可能是合同法意义上的“合同书”。
反过来说,也均有可能不是合同法意义上的“合同书”。
判断的依据在于,这些文件的内容是否表明了在平等当事人之间形成了设立、变更、终止民事权利义务的关系的合意。
例如:
一份合同,双方经过洽商于2006年6月30日就购买______达成一致意见,以上条款对双方当事人均不具有法律约束力,待__________之后,另行签署正式协议。
一份合同,仅约定购买但未约定价款、数量、付款时间,也未约定计算价款、数量的方法。
一份意向书约定,签订之日起1年以内,乙方有权以___价格向甲方购买___地块。
违约方应向对方支付违约金20万。
C.各种文件类别的区别(即在什么情况下应选用哪种类型的合同)
I、不具有法律约束力的初步意向(作为继续磋商的基础,但主要条款不具有法律约束力)——意向书、备案录
特点:
i.对当事人不具有法律约束力(条款表述体现,或条款约定不具有约束力)
ii.条款内容比较概括;
iii.与合同书相比缺少部分必要条款;
iv.部分条款可能具有约束务,如保密条款、磋商费用分摊条款、谈判期间当事人不能再与他人洽商条款。
II、预备合同(约定于将来成立某一合同的合同)——预约合同框架协议合同协议
特点:
订立该预备合同的目录是约定于将来成立某一合同。
III、合同书(正式合同、本合同)——合同、契约、协议、协议书
IV、补充合同——补充合同补充协议
三、当事人信息
1、写哪些——信息内容
通常应该包括哪些信息:
法人和其他组织:
(1)名称,法人或组织机构性质
(有限责任、股份有限责任公司[中外合作、合资],分公司,全民所有制、集体所有制、合伙企业、政府机关、事业单位)
(2)法定代表人姓名和职务
(3)营业执照注册号
(4)法定住所(主要办事机构所在地)
(5)通讯地址(地址+邮政编码)
(6)传真号码
(7)联系电话
自然人:
(1)姓名
(2)身份证号
(3)法定住所(户籍所在地或经常居住地)
(4)通讯地址(地址+邮政编码)
(5)传真号码
列明信息的方法,列举式或陈述式
2、为什么写——信息内容的原因
(1)明确合同当事人主体
(2)便于证明通知和送达(履行合同或解除合同的必要条件)
(3)明确签约人
(4)有利于诉讼
3、信息内容的核实
(1)对方当事人是企业法人的,应核实工商行政管理部门年审合格的企业法人营业执照;
(2)对方当事人是自然人的,应核实身份证/ 护照 / 其他身份证明文件。
(3)对方当事人履行合同需具备特殊资质的(建筑行业、金融行业、中介行业、电信行业等),应提交有关主管部门颁发的资质证书或证明文件复印件。
4、当事人的简称
合同当事人的简称:
甲方、乙方(PartA、B)、法律概念(法定术语)(委托人-受托人、买方-卖方、出租方-承租方、贷款方-借款方、发包方-承包方)
使用法定术语作为双方当事人的别称时,要小心。
除非一方当事人在法定上就是承包人,否则不要将“承包人”作为其别称。
四、事实陈述(引述语recital)
在合同正文之前,以“鉴于”(whereas)作为引语,陈述的与合同相关的事实。
1、通常情况需要陈述的事实
(1)涉外当事人的国籍(住所地、注册地、主要营业场所所在地)
(2)法人当事人的企业性质。
(3)当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。
(4)当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
(5)合同标的物的情况。
(6)订立和履行合同所基于的基础事实。
(7)订立和履行本合同的目的。
(8)签订本合同的时间和地点。
2、事实陈述的目的
在双方当事人因合同的订立或履行产生争议时,“事实陈述”可作为一方当事人证明相关事实存在的有利证据。
避免合同当事人对合同相关事实产生争议。
陈述内容与可能产生影响的法律关系表:
事实陈述的内容
可能产生影响的法律关系
(1)当事人的国籍(住所地、注册地、主要营业场所所在地)适用法律、管辖地
(2)法人当事人的企业性质。
投资者承担责任的范围的方式
(3)当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。
缔约过失责任或违约责任的构成与证明、合同的解释与补缺
(4)当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
相关合同违约责任的构成与证明
(5)合同标的物的情况。
合同的效力、本合同的违约责任的构成与证明
(6)订立和履行合同所基于的基础事实。
合同的解除或变更
(7)订立和履行本合同的目的。
1、合同的解除或变更条件
2、承担违约责任的范围
(8)签订本合同的时间.合同的管辖与生效、成立时间
(9)订立合同的地点
对于合同纠纷的诉讼管辖
交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用
五、合同结构(合同应具备的条款)
合同的内容决定合同的结构。
比较复杂的合同、通常情况下也是合同金额较大的合同通常会分章、节/条、款书写条款。
《合同法》第十二条
合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
如何起草合同
本文虽然主要是针对企业外聘的法律顾问或者律师如何起草合同的建议,但对于企业经营者或者项目负责人而言,也同样具有参考价值。
一、准备阶段
在起草之前,除了必要的谈判准备以外,起草人必须弄清合同的一些基本的要点和必要的资料,然后才能动笔。
合同草案是双方谈判的重要基础,一旦形成,至少在心理上对双方都有一种预期。
这种预期应当是双赢或者双向的,否则就不可能再继续谈下去。
在准备阶段,要做的工作至少包括以下七个方面。
(1)列出要点
列出拟签订的合同交易的要点,是确定合同主题的第一步。
法律顾问可以审阅拟签订的合同所涉及的交易清单、目录或概述。
弄清这些问题,你才能把握客户打算签订什么样的合同,要实现什么样的合同目标。
把一个一个要点列出来,等于是合同的框架就有了。
(2)了解情况
根据列出的要点,进一步了解情况,尽可能多地收集与合同相关的内容,包括客户本身的情况和对方当事人的情况,以及与该合同相关的外部情况。
法律顾问应当明确要求客户提供与合同内容相关的真实情况,以便合同的内容能够反映客户的真实意思。
有的客户总是担心法律顾问泄露企业的商业秘密,不如实提供情况,导致法律顾问在撰写合同时出现偏差。
其实,法律顾问为客户保密是其基本的义务,客户应当信任自己的律师,把真实的想法和情况告诉律师,以便于律师起草合同。
有些技术上的要求,应当尽可能地详细一些,比如,产品的质量标准、交货的时间和地点等。
好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况,而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场。
有利和不利的都应当尽可能地描述,以便于法律顾问在起草合同时尽量将法律风险降到最少。
(3)客户交流
法律顾问在起草合同前要与客户进行广泛的交流。
和客户交流,详细
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