大学生兼职之法律问题探析.docx
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大学生兼职之法律问题探析
摘要
伴随着改革开放三十余年社会主义市场经济体系的发展与完善,我国的劳动力市场发生了巨大的变化,就业呈现多元化、多渠道、多形式发展。
大学生群体的社会活动也在发生着转变,在校外从事有报酬的劳动的大学生逐渐增多。
目前全日制大学生在校外从事劳动较之以往的勤工助学和校方安排的实习,形式更加多样化,内容也更加广泛。
但大学生在校外参加劳动的行为的普遍,伴随的是大学生劳动权益受侵害的事件大量出现。
依据国外对于“劳动者”概念的界定,从应然性角度分析,我国兼职大学生应当具有劳动者主体资格,与用人单位建立劳动关系。
但是我国现实立法规定与国外法学理论的冲突,促使笔者再次探究其原因。
首先我国刚性的用工体制,决定了劳动者适用劳动法之全套规定,而我国现行的劳动用工备案制度、劳动者社会保险制度、最低工资制度,都不适用于兼职大学生,其次迫于我国高校毕业生日益严峻的就业压力,国家倡导的职业见习制度,在暂时缓解高校毕业生就业压力的同时,将兼职大学生适用劳动法调整的可能性扼杀了。
因为己经具备劳动者主体资格的毕业生被纳入就业范围后,却不受劳动法调整,无法依据最低工资标准领取劳动报酬,见习单位不为其缴纳法定社会保险等。
因兼职大学生不受劳动法调整,但是作为社会弱势群体的兼职大学生在权益受到损害时,需要法律的倾斜保护。
一方面在“当前就业形式、就业方式越来越趋于多元化、多渠道、多样化。
我国劳动保障部门将加强调查研究,根据形式的发展变化,进一步完善有关法规和相关政策,更好的保障劳动者的合法权益”。
另一方面应当明确法律责任,积极调动高校、用人单位、社会的力量,协同保障大学生的劳动权益。
文章基于大学生在理论上属于劳动关系主体的论点,提出渐进式的纳入方法,目前适宜走特殊劳动关系的道路作为过渡,即通过政府的行政法规或者规章,比照劳动法的相关制度,确定适合全日制大学生的特殊工时、工资、劳动安全、保险等。
通过政府、高校、企业、社会四方的努力,保障全日制大学生相关的劳动权益,保护国家的重要人力资源。
关键词大学生兼职劳动者劳动关系
Part-timeLaborLawAnalysistotheQualificationofStudents
Abstract
Withthereformandopeningup30yearsofdevelopmentandimprovementofthesocialistmarketeconomysystem,greatchangeshavetakenplaceinthelabormarketofourcountry,theemploymentisplural,multi-channel,multi-formdevelopment.Studentsgroupsalsointheeventofachangeinsocialactivities,engagedinpaidworkoutsideofcollegestudents.Currentlyfull-timecollegestudentsoutsideschoolengagedinlaborthaninthepastthework-studyinternshipandarrangementoftheschool,aremorediversifiedandcontentismoreextensive.Discussedinthisarticleisafull-timecollegestudentsusetheirsparetimetounitofchooseandemploypersonspracticepart-timeaflexiblewayoflabor.
Butcollegestudentsintheschooltoparticipateinthebehavioroflabor,isaccompaniedbyaspateofcollegestudentlaborrightsinfringementevents.Thisarticlefromtheanalysisofthestatusquooffull-timecollegestudentsoutsidethelabor,combedtherelatedtheoryandlegislation,andpointsoutthatthepracticeinChinaforcollegestudentsintheoff-campuspart-timeinternshipafterlaborrightsareviolatedthelegalremedyisnotclear,inthelegislationforwork-studynarrowdefinitionofscope,andcannotcoverthebehaviorofcollegestudentsoff-campuspart-time,part-timebehaviortheorytocollegestudentsinternshipcanbeincludedinlaborlawsecuritycategory.Onthebasisofabroadforthedefinitionof"laborers"concept,fromtheperspectiveoftheoughttobesexualpart-timecollegestudentsshouldhavetheemployeesubjectqualificationinourcountry,establishlaborrelationshipwithunitofchooseandemploypersons.Buttherealityinourcountrylegislationandforeigntheoryofconflictoflaw,promptingtheauthoronceagainexplorethereason.Firstrigidemploymentsysteminourcountry,determinesthelaborerbesubjecttothefullunderthelaborlaw,andthecurrentlaboremploymentfilingsystem,laborersocialinsurancesystem,theminimumwagesystem,doesnotapplytopart-timecollegestudents,secondly,undertheincreasinglysevereemploymentpressure,collegegraduatescountriesadvocateoccupationaltraineesystem,whiletemporarilyalleviatethepressureofthecollegegraduatesemployment,part-timecollegestudentswillapplythepossibilityoflaborlawadjustkilled.Becausehasbeenqualifiedlaborerssubjectgraduatesareclassifiedintothescopeofemployment,butnotadjustedbythelaborlaw,notbasedontheminimumwageforlaborremuneration,apprenticeunitdoesnotpayforitsstatutorysocialinsurance,etc.Forpart-timecollegestudentsisnotaffectedbylaborlawadjustment,but
asapart-timecollegestudentssocialvulnerablegroupsintherightsandinterestsare
harmed,needsthelawofslopeprotection.Ontheonehandinthe"currentemploymentforms,employmentwaymoreandmoretendtobediversified,multi-channel,diversification.Strengtheninvestigationandresearch,ourcountryministryoflaborandsocialsecurityaccordingtotheformofdevelopment,furtherimproverelevantlawsandregulationsandrelatedpolicies,bettersafeguardthelawfulrightsandinterestsofworkers".Shallclearlegalresponsibilityontheotherhand,activelymobilizeuniversity,unitofchooseandemploypersons,thepowerofthesociety,coordinatedsafeguardthelaborrightsandinterestsofthecollegestudents.Basedoncollegestudentsintheorybelongstothemainpointoflaborrelations,graduallyintothemethodisputforward,issuitabletotheroadofspeciallaborrelationsasatransition,namelythroughthegovernment'sadministrativerulesorregulations,accordingtolaborlawoftherelevantsystem,determinesuitableforfull-timecollegestudents'specialworkinghours,wages,laborsecurity,insurance,etc.Bythegovernment,collegesanduniversities,enterprises,socialefforts,protectthelaborrightsandinterestsofrelevantfull-timecollegestudents,protecttheimportanthumanresourcesofthecountry.
KeywordsCollegestudentspart-timeworkerslaborrelations
目录
前言1
一、兼职大学生劳动关系之法理论证3
(一)劳动者概念3
(二)域外立法对“劳动者”之规定及认定标准4
二、大学生校外劳动权益保障中存在的问题7
(一)大学生校外劳动权益保障存在立法不足7
(二)大学生校外劳动权益保障的理论探讨10
三、大学生兼职之合法权益保护的途径14
(一)由教育部为主出台方案保障大学生的合法权益14
(二)高校应当加强对大学生兼职的管理和指导15
(三)用人单位在使用大学生兼职中的责任16
(四)工会及社会其他成员在大学生兼职中的作用17
结语17
注释19
参考文献20
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前言
(一)研究背景与意义随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化,社会经济环境的改变,今全日制高校学生,己经摒弃了过往的“两耳不闻窗外事,一心只读圣贤书”学习理念,高校学生有越来越多的机会参与社会实践活动。
我国于1999年开始实行全国高校扩招,大学生也逐步摆脱了“天之骄子”、“社会精英”等光环,随着近几年我国高校毕业生人数总量逐步扩大,我国高校毕业生就业形势日益严峻在就业压力如此之大的形势下,企业会选择那些能将理论与实践完美结合,并能尽快适应职场规则的毕业生。
高校收费体制的改革,不菲的学费也成为那些来自偏远乡村家庭学生的承重负担。
无论是为了尽快适应企业需要,为自己在毕业时创造更好的就业条件,还是为了通过自己的努力减轻家庭经济负担,抑或只是为了尽早体验学校围墙外的职场生活,许多大学生在踏入校门之后,就通过各种渠道从“象牙塔”走出来,融入到社会生活中,开始自己的兼职打工生涯。
但是在这过程之中,不少大学生都曾经历过被用工单位无故拖欠甚至克扣工资,或者被当作廉价劳动力参与企业生产经营活动,超时工作而无法获得相应报酬,甚至在发生伤害事故后得不到应有的赔偿等情况。
在遭遇上述侵害时,大学生应通过何种法律途径来维护自己的合法权益,是采用劳动法还是民法来维护自己的合法权益呢?
在我国理论界一直存在争议。
笔者拟就这一问题,对我国现行法规及相关立法原理进行梳理、探讨,本文目的在于厘清我国现行法律法规对于高校学生兼职的适用情况,并且希望籍由对劳动法中劳动者主体资格概念的辨析与界定,对我国高校学生兼职的合法权益维护提出切实可行的保障途径。
(二)研究方法本文主要采用了比较分析法、规范分析法,以理论结合实践等研究方法。
收集了大量的文献研究资料,对专家和学者的观点进行了归纳和分析,并且对法律规定进行了分析,同时也借鉴了国外立法理论,结合我国现实国情,通过对我国现行的法律制度和立法目的进行论证,得出结论,并在此基础上提出合理化建议。
(三)相关概念界定目前高校学生在外打工一般分为三类,第一类是“实习”,第二类是“勤工助学”,第三类是高校学生利用寒、暑假或者课余时间在校外的各种打工活动。
对于第一类高校
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学生在企、事业单位的实习行为,学界普遍认为是高等院校教学环节的重要组成部分。
高校对于学生的该类活动,预先有实习计划,实习结束后,学校还要对其表现进行评估。
第二类是高校学生的“勤工助学”行为,根据教育部于2007年公布实施的《高
等学校学生勤工助学管理办法》(教财[2007]7号)规定,将“勤工助学”规定为学校统一组织实施的社会实践活动1。
该类活动既包括高校在校内组织安排的岗位,也包括由学校统一组织和管理在校外的参与社会实践活动。
教育部对于学生“勤工助学”的目的是为了培养学生独立、奋斗、自强不惜的精神,提高学生适应社会,实践操作的能力,帮助他们顺利完成学业。
第三类是高校学生利用寒、暑假或者课余时间私自在校外的各种打工活动,笔者认为这是除以上两类高校学生参与社会实践活动以外的以自身劳动换取相应报酬的行为。
该类行为既包括高校学生在未休完学分的低年级阶段,私自在校外打工的行为,也包括己休完学校规定之课程、临近毕业前的为“寻找工作”而准备的打工行为。
对于学生“私自在校外打工的行为”,笔者认为从本质上来说与“勤工助学”是一样的。
“都是学生利用课余时间,积极参与社会实践的活动,其目的或是为减轻家庭经济负担、或是为增加社会阅历,亦可是将学校所学之理论知识与实际相结合。
但是因《高等学校学生勤工助学管理办法》中明确说明将该行为排除在调整范围之外。
所以,本文将私自在外“勤工助学”的行为表述为“兼职”。
“兼职”根据辞海的定义为“在本职之外兼任其他职务”。
现今社会,一般指劳动者在本职工作以外,从事其他工作的行为。
在此因全日制高校学生本职任务是学习,而在校外打工只是其学习以外的次要行为,所以采用“兼职”表述本文研究的大学生打工行为及引申的相关法律问题。
本文所指称之大学生或高校学生,指按照国家教育部计划进行招生(统考统招),在全日制高等院校就读的,具有国家教育委员会认定的学籍的学生。
一、兼职大学生劳动关系之法理论证
(一)劳动者概念世界著名法学家哈特将“法律定义”认为是“作为一种文字上的启示,定义是利
用一个独立的词语来给语言上的界说,它主要是一个表明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。
1.社会学上的劳动者“在社会科学研究领域,‘劳动者’是一个多种意义上被使用的概念。
社会学意义上的‘劳动者’,指的是劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。
2“劳动者”的范围在社会学上非常宽泛,在社会学的领域内,对于劳动的具体内容、劳动的对象、采取劳动的方式、劳动的性质甚至其在经济关系中的地位和
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在劳动关系中的地位都不加以区分。
所以根据该定义,在社会上,包括公务员、企事
业经营和管理人员、工人、农民、知识分子等,凡是实际参加社会生产的自然人,都是社会学意义上的劳动者。
2.劳动法上的劳动者
劳动法上的“劳动者”3概念是从劳动法调整对象的角度来看的。
“在劳动法意义上只能理解为达到了法定年龄且有劳动能力的公民。
在世界各国的劳动立法中,对于劳动者采用不同称谓,有些称为劳工(laborer),有些称为雇工、雇员(employee),有些称为职工、工人(worker),还有称为员工(personnel)。
在我国,首次出现“劳动者”概念的劳动法律是1995年颁布的《中华人民共和国劳动法》,之后这一概念作
为“劳动关系主体的一方”称谓所沿用,但是无论是翻看我国1995年颁布的《中华
人民共和国劳动法》还是2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》,法律都没有对“劳动者”概念的内涵和外延作出明确界定。
这导致学界对于“劳动者”的概念比较模糊。
但是对“劳动者”概念的界定,“不仅具有理论和政策意义,而且在劳动争议的处理中还具有重要的司法实践的意义。
”4
在此笔者考察域外立法对“劳动者”概念之界定。
(二)域外立法对“劳动者”之规定及认定标准域外对于劳动者主体资格的界定的法学理论,归纳而言,主要是英美法系国家的
“控制标准”和大陆法系国家的“从属性”标准。
1.英美法系国家(地区)之立法规定
以英国和美国法律为代表的英美法系,在指称劳动者时,通常称为雇员,或者雇工。
对于“劳动者”概念界定的判断依据,主要为法理上的“控制标准”Ccontroltest),这一判断标准源自于主人和仆人(masterandservant)的原型。
根据“主一仆”法理,主人不仅控制仆人的行为目的,也控制仆人的行为过程。
在英美法系国家的劳动法中,与“雇员”概念相区别的是独立合同人5(independentcontractor)的概念。
二者在工资收入、福利待遇、社会保险、税收、雇主替代责任、劳动安全、合同条款等方面有很大不同,特别是在就业安全权利方面,差别很大。
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(1)英国关于雇员(劳动者)的界定。
1802年的《学徒健康及道德法案》,被认为开创了近代劳动法的先河。
1996年的《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“己缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。
2002年的《雇佣条例》对雇员的定义是“凡16岁以上无论基于服务合同有偿劳动或在办公室工作而需缴纳个人所得税的人”。
在英国,学理和判例中“雇员”的概念,主要是区别于“独立合同人”。
因服务合同与劳动合同不同,依此难以区分劳动者与独立合同人。
作为实行判例法的国家,英国没有专门制定雇佣合同法,在如何判定雇主与雇员的劳动关系上,主要通过对于
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实际案例的判决和解释来予以明确。
在一系列判例法的解释中不断发展出了包括“控
制标准(controltest)"7“组织标准(organizationtest)"8“风险标准(risktest)"9以及“多重标准(multipletest)"4s等标准。
在英国的判例中形成了一些确定雇员的标准:
①存在“控制”因素,即是否是在他人的指导下完成工作,雇员在工作时间上以及所从事的工作的内容是否受雇主所控制;②受雇者所从事的工作内容是否为雇主生产、经营活动中不可或缺的组成部分;③工作中使用工具和设备的提供者;④风险的承担者和利益的享有者,如果由雇主承担风险,主张权利者被视为雇员,否则不被视为雇员。
(2)美国关于雇员(劳动者)的界定。
在美国,许多认定“雇员”身份的原则和规则也是通过立法和判例实现的。
1947年《劳资关系法》10第2(3)条直接从雇员角度所作的规定:
“本法用词的定义如下:
(3)‘职工’这个词包括且不限于某个特定的雇主雇佣的受雇人员,本法另有明文规定者除外:
包括那些经常性职业人,包括由于当前的劳资争议或者不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同工作的;但是不包括受雇作为农业劳工的人、或者在家庭或个人家里从事家务的人,或被父母或配偶雇佣的人,不包括具有独立承包商地位的人或被雇为监工的人,不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的人,也不包括不属于本法规定的雇主所雇佣的人。
”11相对于1935年颁布实施的《国家劳动关系法》,《劳资关系法》增加了将“独立合同人”排除在“雇员”的概念之外。
在《公平劳动标准法》(FairLaborStandardsAct)即应当不仅仅在技术上依据之前确认的法律分类进行确认,更应从经济实现上进行确认。
美国法院在判例中根据普通法的原则形成了“经济实现标准(economicrealitytest)",主要考虑以下要素,作为判定雇员身份的依据:
①控制:
受“雇主”控制的程度;②监管:
雇主对工作过程及结果的监督程度;③工作供给:
雇员对设备和材料的投资程度;④完成者:
完成任务的实际执行者;⑤损益情况:
雇员分享利润和承担损失的可能性;⑥信念:
工人和雇主是否信赖他们在工作中建立的是“雇主一雇员关系”;⑦技能:
完成工作所需要的技能程度;⑧关系程度:
双方在雇佣关系中维持的时间;⑨整体性:
雇员所提供的服务作为雇主业务不可分割的一部分。
2.大陆法系国家(地区)之立法规定“劳动者”概念在大陆法系国家或地区的认定是以“从属性”及由此导出的具体原则为标准的。
学界通说认为,劳动者指一个基于私法契约的自然人,在他人的指导下为其提供具有人身从属性的劳务。
所谓人身从属性,指劳动者被纳入雇主生产组织中,在雇主的指挥命令下提供劳务,雇主可单方确定工作时间、
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